Das Oberlandesgericht Naumburg hat mit Beschluss vom 17.04.2026 – 6 Verg 4/25 – wichtige Klarstellungen zum Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz getroffen. Die Entscheidung betrifft die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Unternehmen die Nachprüfung eines Vorgangs vor der Vergabekammer verlangen kann, wenn eine öffentliche Stelle selbst kein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet hat, sondern eine andere juristische Person des Privatrechts tätig wird.
Im Ergebnis hat das OLG Naumburg die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen. Der Nachprüfungsantrag war unzulässig, weil der Zugang zum kartellvergaberechtlichen Primärrechtsschutz nach §§ 155 ff. GWB nicht eröffnet war.
Hintergrund der Entscheidung
Dem Verfahren lag eine besondere Konstellation aus dem Bereich des Tiergesundheitsrechts zugrunde. Das zuständige Ministerium hatte eine GmbH durch ministeriellen Runderlass als sogenannten „bestimmten Dritten“ im Sinne tiergesundheitsrechtlicher Vorschriften festgelegt. Diese GmbH sollte im Tierseuchenfall Maßnahmen koordinieren, insbesondere die Durchführung amtlich angeordneter Tötungen von Nutztierbeständen.
Die GmbH forderte im Jahr 2025 mehrere Fachunternehmen auf, Angebote für das Vorhalten von Kapazitäten und die Durchführung entsprechender Maßnahmen im Tierseuchenfall abzugeben. Die Antragstellerin sah hierin einen vergaberechtswidrigen Beschaffungsvorgang und machte geltend, die Leistungen hätten europaweit ausgeschrieben werden müssen. Ihr Nachprüfungsantrag richtete sich allerdings nicht gegen die GmbH, sondern gegen das Ministerium.
Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag. Auch die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde blieb ohne Erfolg.
Keine Nachprüfung ohne Vergabeverfahren oder materiellen Beschaffungsvorgang
Das OLG Naumburg stellt zunächst klar, dass der vergaberechtliche Primärrechtsschutz grundsätzlich nur eröffnet ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber ein Vergabeverfahren begonnen hat und dieses noch nicht abgeschlossen ist. Ein solches förmliches Vergabeverfahren hatte das Ministerium nicht eingeleitet. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe stammte nicht vom Ministerium, sondern von der GmbH. Diese trat nach außen im eigenen Namen auf, bewertete die Angebote selbst und sollte auch selbst etwaige Verträge mit den Dienstleistern schließen.
Der Senat prüfte darüber hinaus, ob jedenfalls bei materieller Betrachtung ein Beschaffungsvorgang des Ministeriums vorlag. Auch dies verneinte das Gericht. Ein materieller Beschaffungsvorgang setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber einen eigenen Beschaffungsbedarf durch Abschluss eines entgeltlichen Vertrags decken will und den Markt mit dem Ziel eines Vertragsschlusses betritt. Beides war nach Auffassung des OLG Naumburg nicht der Fall.
Die Beschaffung diente nicht der Deckung eines eigenen Bedarfs des Ministeriums. Vielmehr war die Durchführung der Maßnahmen im Tierseuchenfall primär Aufgabe der betroffenen Tierhalter. Die GmbH wurde lediglich als bestimmter Dritter in das tiergesundheitsrechtliche System eingebunden und beschaffte gegebenenfalls ihrerseits Leistungen bei privaten Dienstleistern.
Ministerieller Runderlass ist kein öffentlicher Auftrag
Von besonderer Bedeutung ist die weitere Aussage des OLG Naumburg, dass die Festlegung der GmbH durch ministeriellen Runderlass keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB darstellt.
Ein öffentlicher Auftrag setzt einen entgeltlichen Vertrag voraus. Nach Auffassung des Gerichts fehlte es daran. Der Runderlass war eine einseitige hoheitliche Maßnahme. Er beruhte nicht auf übereinstimmenden Willenserklärungen zwischen Ministerium und GmbH und richtete sich zudem nicht unmittelbar an die GmbH, sondern an die Landkreise und kreisfreien Städte. Die GmbH erhielt den Erlass lediglich nachrichtlich.
Auch eine funktionale Betrachtung führte nach Ansicht des Gerichts nicht zu einem anderen Ergebnis. Die GmbH hatte im Rahmen ihrer Festlegung keinen vertraglichen Verhandlungsspielraum. Insbesondere war die Höhe des Entgelts nicht privatautonom ausgehandelt, sondern durch die Satzung der Tierseuchenkasse bestimmt. Damit fehlte es an dem für einen Vertrag typischen Gleichordnungselement.
Die Frage, ob die Festlegung als Dienstleistungskonzession einzuordnen sein könnte, war nach Auffassung des OLG Naumburg daher nicht entscheidungserheblich. Denn ohne Vertragscharakter kommt weder ein öffentlicher Auftrag noch eine Konzession im vergaberechtlichen Sinne in Betracht.
Keine Anwendung des § 132 GWB ohne laufendes Vertragsverhältnis
Die Antragstellerin hatte außerdem argumentiert, der aktuelle Beschaffungsvorgang stelle eine wesentliche Änderung eines bestehenden Auftrags dar. Auch dem folgte das OLG Naumburg nicht.
§ 132 GWB setzt nach seinem Wortlaut ein laufendes vertragliches Schuldverhältnis voraus. Ein solches Vertragsverhältnis zwischen dem Ministerium und der GmbH bestand jedoch gerade nicht. Die Festlegung der GmbH durch Runderlass war kein Vertrag.
Selbst wenn man eine Betrauung der GmbH genügen lassen wollte, wäre der Abschluss von Rahmenvereinbarungen zwischen der GmbH und privaten Dienstleistern nach Auffassung des Senats grundsätzlich keine wesentliche Änderung. Der Wechsel eines Nachauftragnehmers stellt nur ausnahmsweise eine wesentliche Änderung dar, wenn gerade dessen Person oder Leistungsmerkmale für den ursprünglichen Vorgang prägend waren. Dafür sah das Gericht im konkreten Fall keine Anhaltspunkte.
Bedeutung für die Praxis
Die Entscheidung ist für öffentliche Auftraggeber, betraute Einrichtungen und Unternehmen gleichermaßen relevant. Sie verdeutlicht, dass der vergaberechtliche Primärrechtsschutz nicht schon dann eröffnet ist, wenn ein Vorgang in einem weiteren Sinne mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zusammenhängt. Erforderlich bleibt ein vergaberechtlich relevanter Beschaffungsvorgang eines öffentlichen Auftraggebers.
Für Unternehmen bedeutet dies, dass vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sorgfältig zu prüfen ist, wer tatsächlich Auftraggeber des beanstandeten Vorgangs ist und ob dieser Auftraggeber selbst einen eigenen Beschaffungsbedarf decken will. Richtet sich der Antrag gegen eine Stelle, die weder ein Vergabeverfahren betreibt noch materiell beschafft, kann der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sein.
Für öffentliche Auftraggeber zeigt die Entscheidung zugleich, dass hoheitliche Aufgabenübertragungen oder einseitige Festlegungen nicht ohne Weiteres als öffentliche Aufträge einzuordnen sind. Entscheidend bleibt, ob ein entgeltlicher Vertrag vorliegt oder ob die Maßnahme auf einem einseitigen hoheitlichen Akt beruht.
Gleichwohl sollten öffentliche Stellen bei der Einbindung privatrechtlich organisierter Dritter besonders sorgfältig prüfen und dokumentieren, ob und in welchem Umfang vergaberechtliche Vorgaben zu beachten sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn die betraute Einrichtung später ihrerseits Leistungen am Markt beschafft. Auch wenn ein Nachprüfungsverfahren im konkreten Fall unzulässig sein kann, können sich in solchen Konstellationen weiterhin vergabe-, haushalts- oder beihilferechtliche Folgefragen stellen.
Fazit
Das OLG Naumburg grenzt den Anwendungsbereich des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes klar ein. Ein Nachprüfungsverfahren setzt voraus, dass ein öffentlicher Auftraggeber entweder ein förmliches Vergabeverfahren begonnen hat oder materiell einen eigenen Beschaffungsbedarf durch einen entgeltlichen Vertrag decken will. Eine bloße hoheitliche Festlegung eines Dritten durch Runderlass genügt hierfür nicht.
Die Entscheidung unterstreicht zugleich die Bedeutung einer präzisen rechtlichen Einordnung von Aufgabenübertragungen, Betrauungen und Beschaffungsvorgängen. Gerade in komplexen Konstellationen, in denen öffentliche Stellen, privatrechtliche Einrichtungen und private Dienstleister zusammenwirken, ist eine frühzeitige vergaberechtliche Prüfung empfehlenswert.