Die Abgrenzung ist für beide Vertragsparteien von erheblicher Bedeutung. Eine unzulässige Rechtsdienstleistung kann zur Nichtigkeit der Beauftragung, zum Verlust des Vergütungsanspruchs und zu Schadensersatzforderungen führen. Fehler im Vergabeverfahren können außerdem Nachprüfungsverfahren, die Aufhebung des Verfahrens oder die Rückforderung von Fördermitteln auslösen.

Rechtlicher Hintergrund

Nach § 2 Abs. 1 Rechtsdienstleistungsgesetz, kurz RDG, ist jede Tätigkeit in einer konkreten fremden Angelegenheit eine Rechtsdienstleistung, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Die selbstständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nach § 3 RDG grundsätzlich nur zulässig, wenn sie gesetzlich erlaubt ist.

§ 5 Abs. 1 RDG gestattet rechtliche Tätigkeiten als Nebenleistung zu einer anderen beruflichen Tätigkeit. Ob eine zulässige Nebenleistung vorliegt, bestimmt sich nach ihrem Inhalt und Umfang, ihrem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit und den Rechtskenntnissen, die für die Haupttätigkeit typischerweise erforderlich sind. Eine rechtliche Prüfung wird daher nicht schon dadurch zulässig, dass sie in einen technischen oder organisatorischen Beratungsauftrag eingebettet wird.

Regelmäßig zulässig bleiben insbesondere:

• technische und fachliche Bedarfsermittlung,
• Erstellung technischer Leistungsanforderungen,
• Markt- und Preisermittlungen,
• Termin- und Verfahrenskoordination,
• Bedienung einer Vergabeplattform,
• organisatorische Zusammenstellung von Vergabeunterlagen,
• rechnerische Angebotsprüfung,
• fachtechnische Angebotswertung.

Rechtlich problematisch sind dagegen insbesondere:

• Wahl und rechtliche Begründung der Verfahrensart,
• Prüfung der Losbildung oder eines Losverzichts,
• rechtliche Gestaltung von Eignungs- und Zuschlagskriterien,
• Erstellung individueller Vertragsbedingungen,
• rechtliche Beantwortung von Bieterfragen und Rügen,
• Prüfung von Ausschlussgründen,
• Entscheidungen über Nachforderungen und Angebotsaufklärungen,
• rechtliche Bewertung von Abweichungen und Nebenangeboten.

Maßgeblich ist nicht die Bezeichnung der Leistung, sondern deren tatsächlicher Inhalt.

Aktuelle Rechtsprechung

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 25. Mai 2022, VII-Verg 33/21, anerkannt, dass Beschaffungsdienstleistungen einzelne rechtliche Tätigkeiten enthalten können. Entscheidend ist, ob diese nach Inhalt und Gewicht noch als Nebenleistungen der eigentlichen Beschaffungstätigkeit anzusehen sind. Ein generelles Verbot nichtanwaltlicher Vergabebegleitung folgt daraus nicht.

Der Bundesgerichtshof hat die Grenzen mit Urteil vom 9. November 2023, VII ZR 190/22, deutlicher gezogen. Ein Architekt hatte für seinen Auftraggeber eine individuell formulierte Skontoklausel zur Verwendung in Bauverträgen erstellt. Der Bundesgerichtshof wertete dies als unzulässige Rechtsdienstleistung. Die entsprechende Vereinbarung war wegen Verstoßes gegen § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

Das LG Gießen hat mit Urteil vom 12. Januar 2026, 6 O 41/25, insbesondere die Erstellung eines Vertragsentwurfs, die Entwicklung von Eignungs- und Bewertungskriterien, die Beratung zum Verfahrensdesign sowie die rechtliche Prüfung von Bewerbungsbedingungen und Bieterfragen als Rechtsdienstleistungen eingeordnet. Diese Tätigkeiten seien keine bloßen Nebenleistungen eines nichtanwaltlichen Vergabemanagers.

Das OLG Naumburg vertrat mit Urteil vom 18. Juni 2026, 9 U 8/26, eine großzügigere Auffassung. Unter bestimmten Voraussetzungen könnten auch rechtlich geprägte Tätigkeiten als Nebenleistungen eines Beschaffungsdienstleisters zulässig sein. Bedeutung maß das Gericht unter anderem einer beim Auftraggeber vorhandenen vergaberechtskundigen Stelle, dokumentierten Freigabevorbehalten und einer klaren Begrenzung des Auftrags zu.

Das OLG Nürnberg hat mit Urteil vom 30. Juli 2026, 3 U 313/26 UWG, stärker nach einzelnen Tätigkeiten differenziert. Technische und organisatorische Unterstützung bleibt danach zulässig. Eigenständige rechtliche Prüfungen zur Verfahrensart, Losbildung, zu Eignungs- und Zuschlagskriterien, Vertragsbedingungen, Bieterfragen, Rügen und Ausschlussentscheidungen können hingegen unzulässige Rechtsdienstleistungen darstellen.

Auch das LG Mainz betont in seinem Urteil vom 11. August 2026, 12 HK O 52/25, dass jede Einzeltätigkeit gesondert zu prüfen ist. Die bloße Bezeichnung einer Leistung als administrativ oder technisch genügt nicht, wenn der Berater tatsächlich eigenständige rechtliche Bewertungen vornehmen soll.

Eine abschließend gefestigte Rechtsprechung besteht damit noch nicht. Die aktuelle Entwicklung spricht aber klar dafür, fachtechnische, administrative und rechtliche Aufgaben bereits im Leistungsbild eindeutig voneinander zu trennen.

Auswirkungen auf die Praxis

Risiken für den Auftraggeber

Nichtigkeit und Vergütung

Soweit ein Vertrag den Berater zur Erbringung unzulässiger Rechtsdienstleistungen verpflichtet, kann die entsprechende Vereinbarung nach § 134 BGB nichtig sein. Ob lediglich der betroffene Leistungsteil oder der gesamte Vertrag nichtig ist, hängt insbesondere davon ab, ob die rechtlich unzulässigen Leistungen vom übrigen Vertragsinhalt abtrennbar sind.

Bei Nichtigkeit schuldet der Auftraggeber für die nichtig vereinbarte Rechtsdienstleistung grundsätzlich keine vertragliche Vergütung. Bereits geleistete Zahlungen können zurückverlangt werden. Bereicherungsrechtliche Ansprüche des Beraters sind nicht ausgeschlossen, aber rechtlich unsicher und können insbesondere durch § 817 Satz 2 BGB begrenzt sein.

Haftung und Versicherungsschutz

Entsteht dem Auftraggeber wegen einer fehlerhaften Rechtsdienstleistung ein Schaden, kommen Ansprüche aus vorvertraglicher Pflichtverletzung oder aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 3 RDG in Betracht. Der Bundesgerichtshof hat solche Anspruchsgrundlagen bei der unzulässigen Vertragsgestaltung durch einen Architekten ausdrücklich in Betracht gezogen.

Der Auftraggeber darf jedoch nicht ungeprüft davon ausgehen, dass der Schaden durch die Berufshaftpflichtversicherung des Beraters gedeckt ist. Übliche Berufshaftpflichtversicherungen von Architekten, Ingenieuren oder Projektsteuerern erfassen regelmäßig nur Tätigkeiten innerhalb des versicherten Berufsbildes. Unzulässige Rechtsberatung, bewusst berufsfremde Tätigkeiten, vorsätzliche Pflichtverletzungen, Vertragsstrafen, Bußgelder und reine Erfüllungsansprüche können je nach Versicherungsbedingungen ausgeschlossen sein.

Ob Versicherungsschutz besteht, hängt von den konkreten Versicherungsbedingungen und der Einordnung des Einzelfalls ab. Fehlt die Deckung, muss der Auftraggeber seinen Schaden unmittelbar gegenüber dem Berater durchsetzen. Damit trägt er dessen Solvenzrisiko. Dieses kann bei Schäden aus aufgehobenen Vergabeverfahren, Mehrkosten, verzögerter Beschaffung oder Fördermittelrückforderungen erheblich sein.

Vor der Beauftragung sollten deshalb nicht nur Versicherungssumme und Versicherungsnachweis geprüft werden. Erforderlich ist auch eine Bestätigung, dass das konkrete Leistungsbild vom Versicherungsschutz umfasst ist.

Folgen für das Vergabeverfahren

Die Nichtigkeit des Beratervertrags führt nicht automatisch dazu, dass sämtliche von dem Berater vorbereiteten Verfahrenshandlungen unwirksam sind. Vergaberechtlich maßgeblich bleibt, ob die Vergabestelle die jeweilige Entscheidung selbst getroffen und ordnungsgemäß dokumentiert hat.

Eine eigenständige Entscheidungskompetenz darf dem externen Berater grundsätzlich nicht übertragen werden. Auswahl-, Wertungs- und Zuschlagsentscheidungen sind dem Auftraggeber zuzurechnen und von ihm zu verantworten. Hat der Auftraggeber lediglich ungeprüft rechtliche Bewertungen eines hierzu nicht befugten Beraters übernommen, kann zugleich ein eigenständiger Vergaberechtsverstoß vorliegen.

Mögliche Folgen sind:

• Beanstandungen und Rügen,
• Nachprüfungsverfahren,
• Zurückversetzung oder Aufhebung des Vergabeverfahrens,
• Verzögerungen und Mehrkosten,
• Schadensersatzforderungen von Bietern,
• unwirksame oder fehlerhafte Vertragsbedingungen.

Der Auftraggeber kann sich gegenüber Bietern oder Nachprüfungsinstanzen regelmäßig nicht damit entlasten, er habe sich auf seinen externen Berater verlassen.

Fördermittel

Bei geförderten Vorhaben enthalten Zuwendungsbescheide und Nebenbestimmungen häufig Verpflichtungen zur Einhaltung des Vergaberechts. Vergabefehler können daher zu Finanzkorrekturen, Kürzungen oder zur teilweisen beziehungsweise vollständigen Rückforderung von Fördermitteln führen. Dies kann auch Zuwendungsempfänger betreffen, die außerhalb des Förderverhältnisses nicht als öffentliche Auftraggeber einzuordnen wären.

Die Beauftragung eines externen Beraters entlastet den Zuwendungsempfänger gegenüber dem Fördermittelgeber grundsätzlich nicht von seiner eigenen Verantwortung. Ist eine Rückforderung nicht vom Haftpflichtversicherungsschutz des Beraters umfasst oder übersteigt sie dessen Versicherungssumme und Vermögen, verbleibt der wirtschaftliche Schaden beim Auftraggeber.

Risiken für den nichtanwaltlichen Berater

Auch für Projektsteuerer, Architekten, Ingenieure und sonstige Beschaffungsberater bestehen erhebliche Risiken:

• Nichtigkeit des Vertrags oder einzelner Leistungspflichten,
• Verlust oder Rückforderung der Vergütung,
• wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche,
• Schadensersatzhaftung trotz nichtigen Vertrags,
• fehlender Berufshaftpflichtversicherungsschutz,
• persönliche Belastung mit Prozess-, Verfahrens- und Verteidigungskosten.

Eine vertragliche Klausel, wonach keine Rechtsberatung geschuldet sei, genügt nicht, wenn die tatsächlich übernommenen Aufgaben eine rechtliche Einzelfallprüfung verlangen. Entscheidend bleiben Leistungsbeschreibung und praktische Durchführung.

Besonderheiten für Projektsteuerer und Architekten

Projektsteuerer dürfen Vergabeverfahren organisatorisch strukturieren, Termine und Kosten koordinieren, Unterlagen zusammenführen und Entscheidungsgrundlagen aufbereiten. Nicht umfasst ist regelmäßig die eigenständige rechtliche Entscheidung über Verfahrensart, Losbildung, Ausschlussgründe, Rügen oder Vertragsklauseln. Der Auftraggeber muss rechtliche Entscheidungen selbst treffen oder hierfür befugte Rechtsberatung einschalten.

Für Architekten gehören in den Leistungsphasen 6 und 7 nach der HOAI die Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe zum Berufsbild. Dazu zählen insbesondere die Erstellung von Leistungsverzeichnissen, Mengenermittlungen, Kostenvergleiche, die fachliche Prüfung und Wertung von Angeboten sowie die Mitwirkung bei der Auftragserteilung.

Das bedeutet jedoch nicht, dass jede im Zusammenhang mit der Vergabe stehende rechtliche Tätigkeit erlaubt ist. Die individuelle Gestaltung eines Bauvertrags oder einer auf die Interessen des Bauherrn zugeschnittenen Vertragsklausel ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine zulässige Nebenleistung. Auch rechtliche Bewertungen von Nachträgen, Vertragsstrafen, Sicherheiten, Kündigungsrechten oder komplexen vergaberechtlichen Ausschlussfragen können die Grenze überschreiten.

Die Abgrenzung lautet daher:

Fachtechnische Vorbereitung und Mitwirkung sind zulässig. Eigenständige rechtliche Prüfung und individuelle Vertragsgestaltung bleiben grundsätzlich dem hierzu befugten Rechtsberater vorbehalten.

Fazit

Nichtanwaltliche Berater dürfen Vergabeverfahren fachlich, technisch und organisatorisch begleiten. Rechtliche Einzelfallprüfungen und rechtlich geprägte Entscheidungen können jedoch gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoßen.

Auftraggeber sollten die Zuständigkeiten bereits in der Leistungsbeschreibung eindeutig trennen, rechtliche Entscheidungen selbst dokumentieren und bei Bedarf eine gesonderte anwaltliche Begleitung vorsehen. Außerdem sollte vor Vertragsschluss geprüft werden, ob das konkrete Leistungsbild vom Berufshaftpflichtversicherungsschutz des Beraters umfasst ist. Dies gilt besonders bei komplexen und geförderten Vergabeverfahren.