Das OLG Schleswig hat sich mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen unerwartete Bodenverhältnisse und daraus resultierende Erschwernisse der Bauausführung einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung begründen. Die Entscheidung verdeutlicht, dass es keinen allgemeinen Rechtssatz gibt, nach dem der Auftraggeber stets für das sogenannte Baugrundrisiko einzustehen hat.

Der Sachverhalt

Ein spezialisiertes Bauunternehmen war auf Grundlage eines Pauschalpreisvertrags mit der Instandsetzung einer beschädigten Anlegebrücke beauftragt. Für die Ausführung setzte es unter anderem eine Hubinsel und einen Seeponton ein, die mit Pfählen im Hafenbecken positioniert werden sollten.

Außerhalb der vorhandenen Fundamente war keine Kampfmittelfreiheit zugesichert. Deshalb musste der Untergrund vor dem Einbringen der Pfähle untersucht werden. Dabei stellte sich heraus, dass der Boden großflächig mit Stahl, Stahlbeton und weiteren Hindernissen belastet war. Die ursprünglich geplante Kampfmittelsondierung konnte nicht wie vorgesehen durchgeführt werden. Stattdessen waren erheblich aufwendigere Räumungs- und Sondierungsmaßnahmen erforderlich.

Das Bauunternehmen zeigte die Behinderung und die daraus resultierenden Mehrkosten an. Der Auftraggeber wies sowohl die Behinderungsanzeige als auch die Übernahme der Mehrkosten ausdrücklich zurück. Gleichwohl führte das Unternehmen die Arbeiten fort und verlangte später für die zusätzlichen Aufwendungen eine Vergütung von mehr als 1,1 Millionen Euro.

Die Entscheidung des OLG Schleswig

Das OLG Schleswig wies den zusätzlichen Vergütungsanspruch zurück. Nach Auffassung des Gerichts stellten die erschwerten Bodenverhältnisse keine vergütungspflichtige Änderung der vertraglich geschuldeten Leistung dar.

Ein Anspruch aus § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B setzte voraus, dass der Auftraggeber eine geänderte oder zusätzliche Leistung angeordnet habe. Daran fehlte es. Die bloße Fortsetzung der Arbeiten reichte für eine konkludente Anordnung nicht aus, zumal der Auftraggeber die Verantwortung für die Erschwernisse und die Übernahme der Mehrkosten ausdrücklich zurückgewiesen hatte.

Die erforderliche Kampfmittelsondierung war nach der Vertragsauslegung bereits vom vereinbarten Leistungssoll umfasst. Dass die tatsächlich notwendige Sondierung aufwendiger ausfiel als vom Auftragnehmer kalkuliert, änderte den Vertragsgegenstand nicht. Bloße Erschwernisse der Bauausführung sind nach dem Urteil keine vergütungspflichtige Leistungsänderung.

Keine generelle Haftung des Auftraggebers für den Baugrund

Das Gericht stellte zudem klar, dass kein allgemeiner Rechtsgrundsatz besteht, wonach der Auftraggeber für die tatsächlichen Baugrundverhältnisse haftet. Entscheidend sind vielmehr:

• die vertragliche Beschreibung der Bodenverhältnisse,
• die Erkennbarkeit möglicher Abweichungen,
• die konkrete Risikoverteilung des Vertrags und
• die vom Auftragnehmer übernommene Planungs- und Ausführungsverantwortung.

Im entschiedenen Fall enthielten die Unterlagen Hinweise auf mögliche Kampfmittel sowie auf Steine, Blöcke und Metallteile in anderen Bereichen des Hafenbeckens. Das Bauunternehmen musste daher jedenfalls mit entsprechenden Erschwernissen rechnen.

Hinzu kam, dass eine funktionale Leistungsbeschreibung vorlag. Die konkrete Ausführungsmethode und die technische Herstellung der erforderlichen Arbeitsebene waren dem Auftragnehmer überlassen. Damit fiel auch das Risiko der von ihm gewählten Ausführungsweise grundsätzlich in seinen Verantwortungsbereich.

Das OLG grenzte hiervon allerdings Fälle ab, in denen die Ausschreibungsunterlagen keine besonderen Angaben zur Baustelle enthalten. In diesem Fall darf ein Bieter grundsätzlich von normalen Umständen und Bedingungen für die Leistungserbringung ausgehen. Ob ein Baugrundrisiko beim Auftraggeber oder beim Auftragnehmer liegt, bleibt daher eine Frage der konkreten Vertragsauslegung.

Keine Vergütung für auftragslose Leistungen

Auch § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B half dem Auftragnehmer nicht weiter. Zwar können notwendige, nicht beauftragte Leistungen unter bestimmten Voraussetzungen vergütet werden. Sie müssen jedoch dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprechen.

Daran fehlte es hier. Der Auftraggeber hatte die Behinderungsanzeige und die Übernahme der Mehrkosten ausdrücklich zurückgewiesen. Dieser erklärte entgegenstehende Wille war maßgeblich. Nach dem OLG gilt dies selbst dann, wenn die Entscheidung des Auftraggebers technisch oder wirtschaftlich unvernünftig erscheinen sollte.

Auch Ansprüche aus Schadensersatz, Geschäftsführung ohne Auftrag oder einer Anpassung des Pauschalpreises lehnte das Gericht ab.

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung zeigt, dass zusätzliche Kosten aufgrund schwieriger Bodenverhältnisse nicht automatisch zu einem Nachtragsanspruch führen. Maßgeblich bleibt stets, welche Beschaffenheit des Baugrunds vertraglich vereinbart wurde und welcher Partei das betreffende Risiko nach der Leistungsbeschreibung zugewiesen ist.

Auftragnehmer sollten deshalb bereits vor Abgabe des Angebots prüfen, ob die Ausschreibungsunterlagen widersprüchliche, unvollständige oder erkennbare Risikohinweise enthalten. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist außerdem zu beachten, dass das Risiko der selbst gewählten Ausführungsmethode grundsätzlich beim Auftragnehmer liegen kann.

Treten während der Ausführung Erschwernisse auf, genügt eine Behinderungs- oder Mehrkostenanzeige allein nicht. Werden die angezeigten Mehrkosten vom Auftraggeber ausdrücklich zurückgewiesen, sollte der Auftragnehmer vor der Fortführung klarstellen, auf welcher vertraglichen Grundlage die zusätzlichen Arbeiten ausgeführt und vergütet werden sollen.