Das OLG Düsseldorf hat die Anforderungen an produktspezifische Ausschreibungen weiter konkretisiert. Will ein öffentlicher Auftraggeber ein bestimmtes Fabrikat oder einen bestimmten Hersteller vorgeben, muss er die hierfür maßgeblichen technischen und wirtschaftlichen Gründe konkret ermitteln, nachvollziehbar begründen und in der Vergabeakte dokumentieren.

Allgemeine Hinweise auf eine bestehende Systemumgebung, mögliche Kompatibilitätsprobleme oder einen erhöhten Betreuungsaufwand genügen nicht. Das gilt auch dann, wenn bereits ein umfangreicher Bestand an Produkten desselben Herstellers vorhanden ist.

 

Der Sachverhalt

Eine Kommune schrieb im offenen Verfahren die Lieferung von 665 iPads der Firma Apple einschließlich Schutzhüllen für mehrere Schulen aus.

Zur Begründung der Produktvorgabe verwies sie darauf, dass Lehrkräfte und Schülerinnen und Schüler bereits mit Apple-Geräten ausgestattet seien. In den vorangegangenen fünf Jahren seien rund 2.800 iPads beschafft worden. Außerdem könne das vorhandene Mobile-Device-Management-System ausschließlich Geräte mit dem Betriebssystem von Apple verwalten.

Die Vergabestelle ging davon aus, dass die Ergänzung oder der Austausch des bestehenden Managementsystems wirtschaftlich nicht sinnvoll sei. Der parallele Betrieb eines weiteren Systems verursache zusätzliche Arbeit und könne zu einer höheren Fehlerquote führen.

Ein Anbieter vergleichbarer Tablets rügte die Beschränkung der Ausschreibung auf iPads. Die Produktvorgabe sei weder sachlich gerechtfertigt noch ausreichend dokumentiert. Nachdem die Vergabestelle der Rüge nicht abgeholfen hatte, leitete das Unternehmen ein Nachprüfungsverfahren ein.

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zunächst zurück. Die sofortige Beschwerde vor dem OLG Düsseldorf hatte dagegen Erfolg.

 

Herstellerneutrale Ausschreibung bleibt der Regelfall

Nach § 31 Abs. 6 VgV darf eine Leistungsbeschreibung grundsätzlich nicht auf eine bestimmte Produktion, Herkunft, Marke oder ein besonderes Verfahren verweisen, wenn dadurch einzelne Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden.

Eine produktspezifische Ausschreibung ist nur ausnahmsweise zulässig. Sie kommt insbesondere in Betracht, wenn die Vorgabe durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist oder der Beschaffungsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann.

Der Auftraggeber verfügt bei der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs grundsätzlich über einen Beurteilungsspielraum. Wegen der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung einer Hersteller- oder Produktvorgabe sind die gesetzlichen Ausnahmen jedoch eng auszulegen.

Erforderlich sind objektive, auftragsbezogene und tatsächlich bestehende Gründe. Die Entscheidung muss willkürfrei getroffen werden und darf konkurrierende Unternehmen nicht sachwidrig benachteiligen.

 

Vorhandene Systemlandschaft kann eine Produktvorgabe rechtfertigen

Das OLG stellte nicht grundsätzlich infrage, dass die Einbindung in eine vorhandene technische oder organisatorische Umgebung eine produktspezifische Ausschreibung rechtfertigen kann.

Dies kommt etwa in Betracht, wenn durch die Integration eines anderen Produkts konkrete Risiken für Systemsicherheit, Funktionsfähigkeit oder Kompatibilität entstehen. Gleiches kann gelten, wenn ein Systemwechsel oder die produktneutrale Ergänzung der bestehenden Infrastruktur zu einem nachweisbar unverhältnismäßigen Aufwand führen würde.

Allein die Existenz einer etablierten Systemumgebung führt jedoch nicht zu einer dauerhaften Bindung an den bisherigen Hersteller. Für jede weitere Beschaffung muss gesondert geprüft werden, ob die Produktvorgabe im konkreten Verfahren gerechtfertigt ist.

 

Vermutete Kompatibilitätsprobleme genügen nicht

Die Auftraggeberin hatte sich allgemein auf mögliche Kompatibilitätsprobleme und einen erhöhten Aufwand für die Schul-IT berufen. Das genügte dem OLG nicht.

Aus der Dokumentation ergab sich nicht konkret,

• welche technischen Probleme bei Tablets anderer Hersteller auftreten könnten,
• welche Funktionen beeinträchtigt würden,
• wie häufig Konfigurationen und Aktualisierungen erforderlich wären,
• welcher zusätzliche Wartungs- und Verwaltungsaufwand entstehen würde,
• welche Sicherheitsrisiken tatsächlich zu erwarten wären und
• weshalb diese Schwierigkeiten nicht mit vertretbarem Aufwand beherrscht werden könnten.

Die pauschale Aussage, eine gemischte Geräteumgebung führe zu mehr Arbeit und einer höheren Fehlerquote, ließ keine belastbare Prüfung zu. Abstrakte technische Bedenken oder lediglich vermutete Inkompatibilitäten können die Einschränkung des Wettbewerbs nicht rechtfertigen.

 

Wirtschaftlicher Aufwand muss konkret beziffert werden

Auch die wirtschaftliche Begründung der Produktvorgabe hielt der gerichtlichen Kontrolle nicht stand.

Die Vergabestelle hätte untersuchen müssen, welche Kosten mit dem parallelen Betrieb, der Ergänzung oder dem Austausch des vorhandenen Mobile-Device-Management-Systems verbunden wären. Hierzu gehörten insbesondere der konkrete Zeitaufwand, benötigte Personalressourcen, Lizenzkosten sowie mögliche Kosten für Installation, Konfiguration, Schulung, Wartung und Aktualisierung.

Solange nicht einmal die Größenordnung des Umstellungsaufwands feststeht, lässt sich nicht beurteilen, ob dieser wesentlich oder unwesentlich und letztlich unverhältnismäßig ist.

Soweit die Auftraggeberin einen möglichen Schaden von 60.000 Euro wegen des Verlusts bereits gezahlter Lizenzgebühren angeführt hatte, hielt das Gericht die Berechnung für nicht nachvollziehbar. Damit fehlte auch insoweit eine tragfähige Grundlage für die Produktvorgabe.

 

Keine dauerhafte Herstellerbindung durch frühere Beschaffungen

Besonders praxisrelevant ist die Feststellung des OLG, dass aus einer bestehenden Herstellerbindung kein allgemeiner Anspruch auf deren Fortsetzung folgt.

Die bereits erfolgte Beschaffung einer großen Anzahl von Geräten desselben Herstellers kann zwar ein tatsächlicher Gesichtspunkt für die weitere Planung sein. Sie ersetzt aber nicht die Prüfung, ob die erneute Beschränkung des Wettbewerbs sachlich erforderlich und verhältnismäßig ist.

Andernfalls könnte jede frühere produktspezifische Beschaffung eine dauerhafte Bindung für alle späteren Beschaffungsvorgänge erzeugen. Einen solchen allgemeinen Rechtssatz gibt es nach dem OLG nicht.

 

Beschaffungsautonomie ist nicht unbegrenzt

Das OLG sah in seiner Entscheidung keinen unzulässigen Eingriff in das Leistungsbestimmungsrecht der Kommune.

Zwar dürfen die Nachprüfungsinstanzen die Zweckmäßigkeit des Beschaffungsbedarfs grundsätzlich nicht durch eigene Vorstellungen ersetzen. Entscheidet sich der Auftraggeber jedoch für die Vorgabe eines konkreten Produkts, muss überprüft werden können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Ausnahme vorliegen.

Ergibt die Prüfung, dass eine herstellerneutrale Beschaffung lediglich vertretbare Zusatzaufwendungen verursacht, kann der Auftraggeber verpflichtet sein, diese im Interesse eines offenen Wettbewerbs hinzunehmen. Das gilt selbst dann, wenn das vorhandene System bislang störungsfrei funktioniert.

 

Markterkundung nicht zwingend, Tatsachenermittlung aber erforderlich

Nach dem redaktionellen Leitsatz des Beschlusses ist eine vorherige Markterkundung nicht zwingend erforderlich. Daraus folgt jedoch nicht, dass eine Produktvorgabe ohne belastbare Tatsachengrundlage zulässig wäre.

Der Auftraggeber muss die Gründe für seine Entscheidung so konkret ermitteln und dokumentieren, dass die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehen können, ob tatsächlich technische Risiken oder unverhältnismäßige wirtschaftliche Nachteile bestehen. Auf welchem sachgerechten Weg er die erforderlichen Erkenntnisse gewinnt, bleibt ihm grundsätzlich überlassen.

 

Bedeutung für die Vergabepraxis

Vergabestellen sollten eine Produkt- oder Herstellervorgabe bereits vor Veröffentlichung der Ausschreibung umfassend prüfen und dokumentieren. Empfehlenswert ist eine getrennte Darstellung der technischen, organisatorischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte.

Die Vergabeakte sollte insbesondere erkennen lassen:

• welches konkrete Beschaffungsziel verfolgt wird,
• welche bestehende Systemumgebung betroffen ist,
• welche Alternativen zur Produktvorgabe geprüft wurden,
• welche konkreten Funktions- oder Sicherheitsprobleme bei Alternativen drohen,
• welcher zusätzliche personelle und zeitliche Aufwand entstehen würde,
• welche einmaligen und laufenden Kosten mit einer alternativen Lösung verbunden wären und
• weshalb dieser Aufwand im Verhältnis zum Wettbewerbsverlust unverhältnismäßig ist.

Gerade bei IT-Beschaffungen sollten Lizenzkosten, Administrationsaufwand und technische Risiken nicht lediglich behauptet, sondern nachvollziehbar quantifiziert werden. Fehlen belastbare Zahlen oder konkrete technische Feststellungen, trägt der Auftraggeber das Risiko, dass die Produktvorgabe im Nachprüfungsverfahren keinen Bestand hat.

 

Fazit

Eine vorhandene IT-Infrastruktur kann die Vorgabe eines bestimmten Herstellers rechtfertigen. Sie tut dies aber nicht automatisch. Das OLG Düsseldorf verlangt eine konkrete, einzelfallbezogene und überprüfbare Begründung.

Pauschale Hinweise auf Kompatibilität, Systemsicherheit, Mehrarbeit oder bereits getätigte Investitionen reichen nicht aus. Wer den Wettbewerb auf ein bestimmtes Produkt beschränken will, muss die technischen Risiken und wirtschaftlichen Folgen einer produktneutralen Lösung belastbar ermitteln und dokumentieren.