Der Europäische Gerichtshof hat die kartellrechtliche Einordnung kommunaler Organisationsentscheidungen konkretisiert. Vergibt eine Gemeinde die kommunale Abfallbewirtschaftung an eine juristische Person, an der sie selbst beteiligt ist, übt sie mit dieser Vergabeentscheidung keine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Vielmehr handelt sie im Rahmen ihrer hoheitlichen Befugnisse. Art. 102 AEUV über den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist deshalb auf diese Entscheidung nicht anwendbar.

Der rechtliche Hintergrund

Art. 102 AEUV verbietet die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil davon. Voraussetzung ist allerdings, dass die betreffende Stelle als Unternehmen handelt und damit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.

Gegenstand des Verfahrens war eine kommunale Entscheidung über die Organisation der Abfallbewirtschaftung. Die Gemeinde war nach nationalem Recht für die Festlegung der Modalitäten der Abfallbewirtschaftung in ihrem Verwaltungsgebiet zuständig. Sie übertrug die Aufgabe auf eine juristische Person, die ihr teilweise gehört.

Zu klären war, ob die Gemeinde mit dieser Entscheidung wirtschaftlich tätig wurde und sich deshalb an Art. 102 AEUV messen lassen musste.

Vergabeentscheidung als Ausübung hoheitlicher Befugnisse

Der Europäische Gerichtshof verneinte eine wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde. Entscheidet eine Kommune im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit darüber, wie die kommunale Abfallbewirtschaftung organisiert und welchem Rechtsträger sie übertragen wird, übt sie hoheitliche Befugnisse aus.

Die Gemeinde nimmt mit der Organisations- und Vergabeentscheidung nicht selbst als Anbieterin oder Nachfragerin am Markt teil. Sie erfüllt vielmehr ihre öffentlich-rechtliche Verantwortung für die kommunale Abfallbewirtschaftung.

Dass die beauftragte juristische Person nur teilweise im Eigentum der Gemeinde steht, änderte an dieser Einordnung nichts. Entscheidend war die Funktion, in der die Gemeinde handelte, nicht allein die gesellschaftsrechtliche Struktur des beauftragten Rechtsträgers.

Kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Weil die Gemeinde mit der Vergabeentscheidung keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübte, konnte diese Entscheidung nicht als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Art. 102 AEUV eingeordnet werden.

Dies gilt nach der Entscheidung auch dann, wenn die Aufgabenübertragung möglicherweise gegen vergaberechtliche Vorgaben verstoßen sollte. Ein etwaiger Vergaberechtsverstoß führt nicht dazu, dass eine hoheitliche Organisationsentscheidung zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit im kartellrechtlichen Sinne wird.

Vergabe- und Kartellrecht bleiben damit getrennt zu prüfen. Die mögliche Rechtswidrigkeit einer Auftragsvergabe beantwortet noch nicht die vorgelagerte Frage, ob die handelnde Kommune bei dieser Entscheidung überhaupt als Unternehmen auftritt.

Keine allgemeine Freistellung kommunaler Unternehmen

Die Entscheidung betrifft die Tätigkeit der Gemeinde bei der Organisation und Vergabe der Abfallbewirtschaftung. Daraus folgt nicht, dass auch sämtliche Tätigkeiten des beauftragten kommunalen oder gemischt getragenen Unternehmens dem Wettbewerbsrecht entzogen wären.

Für die Einordnung ist vielmehr danach zu unterscheiden, wer handelt und welche konkrete Tätigkeit beurteilt wird. Die hoheitliche Entscheidung der Gemeinde über die Aufgabenerfüllung ist von einer möglichen wirtschaftlichen Tätigkeit des beauftragten Unternehmens bei der anschließenden Leistungserbringung zu trennen.

Bedeutung für die kommunale Praxis

Die Entscheidung stärkt die Unterscheidung zwischen hoheitlicher Aufgabenorganisation und wirtschaftlicher Marktteilnahme. Kommunen handeln nicht bereits deshalb als Unternehmen im Sinne des europäischen Kartellrechts, weil sie eine öffentliche Aufgabe auf eine von ihnen teilweise gehaltene juristische Person übertragen.

Für die Praxis bedeutet dies allerdings nicht, dass solche Aufgabenübertragungen ohne weitere rechtliche Prüfung zulässig wären. Insbesondere die vergaberechtlichen Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe, einer öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit oder einer sonstigen vergabefreien Organisationsform sind eigenständig zu untersuchen.

Die Entscheidung begrenzt damit die Anwendung des Art. 102 AEUV, ersetzt aber nicht die Prüfung des einschlägigen Vergaberechts.

Fazit

Die Organisation der kommunalen Abfallbewirtschaftung ist nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs eine hoheitliche Aufgabe. Überträgt eine Gemeinde diese Aufgabe auf eine juristische Person, an der sie teilweise beteiligt ist, übt sie mit der Vergabeentscheidung keine wirtschaftliche Tätigkeit aus.

Ein möglicher Verstoß gegen Vergabevorschriften kann deshalb nicht ohne Weiteres in einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV umgedeutet werden. Vergaberechtliche und kartellrechtliche Maßstäbe sind getrennt anzuwenden.