Das OLG Naumburg hat sich mit der vorzeitigen Gestattung des Zuschlags, der Bekanntgabe von Eignungsanforderungen durch Sektorenauftraggeber und den Folgen einer verspäteten Rüge befasst. Danach müssen auch Sektorenauftraggeber die von ihnen aufgestellten Eignungsanforderungen bereits in der Auftragsbekanntmachung veröffentlichen.

Fehlen dort konkrete Mindestanforderungen, ist dieser Vergaberechtsverstoß für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter grundsätzlich erkennbar. Im offenen Verfahren muss er deshalb spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden. Wer zunächst ein Angebot abgibt und den Fehler erst später beanstandet, kann mit diesem Einwand präkludiert sein.

Der Hintergrund der Entscheidung

Gegenstand des Verfahrens war die Vergabe von Personennahverkehrsdienstleistungen. Aus den veröffentlichten Entscheidungsinformationen ergibt sich, dass es um einen laufzeitbezogenen Vertrag über Leistungen des Schienenersatzverkehrs ging. Die Vergabekammer hatte dem Auftraggeber gestattet, den Zuschlag bereits vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zu erteilen.

Die Antragstellerin begehrte daraufhin die gerichtliche Wiederherstellung des Zuschlagsverbots. Das OLG Naumburg wies den Antrag zurück. Nach seiner Auffassung war der Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig, weil die Antragstellerin den erkennbaren Fehler bei der Bekanntgabe der Eignungskriterien nicht rechtzeitig gerügt hatte. Hinzu kam ein besonderes Interesse an einer beschleunigten Beschaffung der ausgeschriebenen Verkehrsleistungen.

Eignungskriterien gehören in die Auftragsbekanntmachung

Auch Sektorenauftraggeber müssen ihre Eignungsanforderungen in Form objektiver und nichtdiskriminierender Kriterien in der Auftragsbekanntmachung veröffentlichen.

Die Bekanntmachung muss erkennen lassen, welche Anforderungen die Unternehmen erfüllen müssen, um am Vergabeverfahren teilnehmen und den Auftrag erhalten zu können. Nur so können Interessenten frühzeitig entscheiden, ob sie die Voraussetzungen erfüllen und eine Beteiligung am Verfahren sinnvoll ist.

Fehlen konkrete Mindestanforderungen vollständig in der Bekanntmachung, kann der Auftraggeber einen Bieter grundsätzlich nicht allein deshalb ausschließen, weil er Anforderungen nicht erfüllt, die erst an anderer Stelle oder im späteren Verfahrensverlauf aufgestellt wurden.

Erkennbare Fehler müssen rechtzeitig gerügt werden

Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Bewerbungs- oder Angebotsfrist gerügt werden.

Das OLG Naumburg bewertete das vollständige Fehlen von Mindestanforderungen an die Eignung als einen für einen durchschnittlichen und fachkundigen Bieter erkennbaren Vergaberechtsverstoß.

Der Bieter muss hierfür nicht sämtliche rechtlichen Folgen des Fehlers im Einzelnen erkennen. Es genügt, dass ihm bei der gebotenen Durchsicht der Bekanntmachung auffallen muss, dass keine konkreten Anforderungen an die Eignung genannt werden.

Eine Rüge erst nach Ablauf der Angebotsfrist ist verspätet. Der Bieter kann dann im Nachprüfungsverfahren nicht mehr mit Erfolg geltend machen, ein Konkurrent hätte wegen Nichterfüllung nicht ordnungsgemäß veröffentlichter Eignungsanforderungen ausgeschlossen werden müssen.

Keine nachträgliche Berufung auf fehlende Eignung eines Mitbewerbers

Die Entscheidung betrifft damit eine für Bieter wichtige Konstellation: Ein Unternehmen kann nicht zunächst schweigen, obwohl in der Bekanntmachung keine Eignungsanforderungen aufgeführt sind, und später den Ausschluss eines Mitbewerbers wegen Nichterfüllung solcher Anforderungen verlangen.

Die Rügepräklusion wirkt bereits auf die vorgelagerte Bekanntmachung zurück. Kann der Bieter die fehlende Bekanntgabe nicht mehr angreifen, kann er aus den nicht ordnungsgemäß veröffentlichten Kriterien regelmäßig auch keine weitergehenden Rechte gegenüber einem Konkurrenten herleiten.

Der Beschluss verdeutlicht damit, dass die gründliche Prüfung der Bekanntmachung nicht nur für die eigene Angebotsabgabe wichtig ist. Sie kann auch entscheidend dafür sein, ob spätere Einwände gegen die Eignung anderer Unternehmen überhaupt noch zulässig sind.

Vorzeitige Gestattung des Zuschlags ist unionsrechtskonform

§ 169 Abs. 2 GWB ermöglicht es der Vergabekammer unter bestimmten Voraussetzungen, dem öffentlichen Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags bereits vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zu gestatten.

Das OLG Naumburg sieht darin keine unionsrechtswidrige Beschränkung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes. Die Regelung ist mit den unionsrechtlichen Anforderungen an einen wirksamen Rechtsschutz vereinbar, wenn die gesetzlich vorgesehene Interessenabwägung vorgenommen und eine effektive Kontrolle gewährleistet wird.

Die Möglichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung soll verhindern, dass ein offensichtlich aussichtsloser oder unzulässiger Nachprüfungsantrag die Deckung eines besonders dringenden öffentlichen Beschaffungsbedarfs blockiert.

Offensichtliche Unzulässigkeit beeinflusst die Interessenabwägung

Bei der Entscheidung über die Gestattung des vorzeitigen Zuschlags ist das Interesse des Antragstellers an einem wirksamen Primärrechtsschutz gegen das Interesse der Allgemeinheit und des Auftraggebers an einer schnellen Beschaffung abzuwägen.

Ist der Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig, hat das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers geringeres Gewicht. Dies galt im entschiedenen Fall, weil die maßgebliche Rüge wegen des vollständigen Fehlens von Eignungskriterien verspätet erhoben worden war. [heuking.de]

Die Vorabgestattung ist dennoch kein Automatismus. Erforderlich bleibt eine Abwägung der konkreten Interessen und Folgen im Einzelfall.

Besonderes Beschleunigungsinteresse bei Verkehrsleistungen

Das Gericht bejahte nach den veröffentlichten Entscheidungsinformationen ein besonderes Beschleunigungsinteresse. Die ausgeschriebenen Leistungen dienten der Daseinsvorsorge. Zudem hielt es eine weitere Interimsvergabe für unverhältnismäßig.

Damit bestätigt die Entscheidung, dass bei zeitgebundenen Verkehrsleistungen ein erhebliches öffentliches Interesse an einer rechtzeitigen und kontinuierlichen Leistungserbringung bestehen kann.

Der Umstand, dass theoretisch ein weiterer Interimsauftrag möglich wäre, schließt ein besonderes Beschleunigungsinteresse nicht automatisch aus. Entscheidend sind die konkrete Versorgungssituation, die Laufzeit, die Auswirkungen einer Verzögerung und die Zumutbarkeit weiterer Übergangslösungen.

Bedeutung für Bieter

Bieter sollten die Auftragsbekanntmachung unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung vollständig prüfen. Besonderes Augenmerk sollte dabei auf folgenden Punkten liegen:

• Sind die Eignungskriterien vollständig aufgeführt?
• Enthält die Bekanntmachung konkrete Mindestanforderungen?
• Sind die verlangten Nachweise erkennbar?
• Stimmen Bekanntmachung und Vergabeunterlagen überein?
• Ist ein Verweis auf weitere Unterlagen ausreichend und eindeutig?
• Können die Anforderungen objektiv und diskriminierungsfrei angewendet werden?

Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Bekanntgabe, sollte der Bieter den Fehler nicht erst bei der Angebotswertung aufgreifen. Er muss ihn grundsätzlich spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen.

Bedeutung für Sektorenauftraggeber

Sektorenauftraggeber sollten sämtliche Eignungskriterien und Mindestanforderungen bereits in der Auftragsbekanntmachung transparent benennen. Die Veröffentlichungspflicht ist kein bloßer Formalismus. Sie schafft die Grundlage für eine rechtssichere Eignungsprüfung.

Nicht ordnungsgemäß veröffentlichte Kriterien können später bei der Eignungsentscheidung unberücksichtigt bleiben. Dies kann dazu führen, dass der Auftraggeber einen Bewerber nicht wegen Nichterfüllung einer nur in den Vergabeunterlagen erwähnten Mindestanforderung ausschließen darf.

Zudem sollten Auftraggeber bei einem Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung das besondere Beschleunigungsinteresse konkret darlegen. Allgemeine Hinweise auf den Zeitplan genügen hierfür nicht. Erforderlich ist eine auf den Beschaffungsgegenstand bezogene Darstellung der Folgen weiterer Verzögerungen.

Fazit

Auch Sektorenauftraggeber müssen ihre Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung veröffentlichen. Fehlen dort konkrete Mindestanforderungen vollständig, liegt ein Vergaberechtsverstoß vor.

Für Bieter ist entscheidend, dass dieser Fehler grundsätzlich bereits vor Ablauf der Angebotsfrist erkennbar und deshalb rechtzeitig zu rügen ist. Eine spätere Beanstandung, ein Mitbewerber hätte wegen Nichterfüllung nicht veröffentlichter Anforderungen ausgeschlossen werden müssen, kann präkludiert sein.

Bei offensichtlich unzulässigen Nachprüfungsanträgen und einem besonderen öffentlichen Beschleunigungsinteresse darf der Zuschlag unter den Voraussetzungen des § 169 Abs. 2 GWB bereits vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens gestattet werden.