Die Vergabekammer des Bundes hat die Grenzen der Angebots- und Bewerberaufklärung konkretisiert. Sind die Angaben eines Unternehmens in einem Teilnahmeantrag eindeutig, besteht weder ein Aufklärungsbedarf noch eine Aufklärungspflicht des Auftraggebers. Eine Aufklärung darf nicht dazu dienen, eine eindeutig abgegebene Erklärung nachträglich zu korrigieren oder durch eine günstigere Angabe zu ersetzen.

Die Entscheidung betrifft außerdem das Feststellungsinteresse nach Erteilung des Zuschlags. Ein solches kann bereits vorliegen, wenn der Antragsteller die Geltendmachung von Schadensersatz für seine Aufwendungen zur Bearbeitung des Teilnahmeantrags beabsichtigt. Dass diese Aufwendungen möglicherweise gering waren, schließt das Feststellungsinteresse nicht aus.

Gegen den Beschluss wurde nach den Angaben des Bundeskartellamts sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf unter dem Aktenzeichen VII-Verg 35/26 eingelegt.

Der Gegenstand der Entscheidung

Das Verfahren betraf die Auslegung von Vorgaben für Eignungskriterien und die Bewertung einer Referenz. Die Antragstellerin hatte in einem Formular Datumsangaben gemacht, die nach Auffassung der Vergabekammer eindeutig waren. Aufgrund dieser Angaben erfüllte die angeführte Referenz die gestellten Anforderungen nicht.

Der Zuschlag war zwischenzeitlich gestattet beziehungsweise erteilt worden. Die Antragstellerin verfolgte ihr Begehren deshalb mit einem Feststellungsantrag weiter. Der Nachprüfungsantrag wurde zurückgewiesen.

Auslegung geht einer Aufklärung voraus

Bevor der öffentliche Auftraggeber eine Aufklärung einleitet, muss er den Inhalt des Teilnahmeantrags oder Angebots durch Auslegung bestimmen.

Maßgeblich ist, wie die Erklärung eines verständigen Empfängers unter Berücksichtigung der Vergabeunterlagen und der sonstigen eingereichten Unterlagen zu verstehen ist. Nur wenn danach eine echte Unklarheit verbleibt, kann Raum für eine Aufklärung bestehen.

Sind die Angaben dagegen eindeutig, fehlt es bereits an einem aufklärungsbedürftigen Sachverhalt. Der Auftraggeber ist dann nicht verpflichtet, beim Unternehmen nachzufragen, ob die Erklärung möglicherweise anders gemeint war.

Eindeutige Datumsangaben sind verbindlich

Datumsangaben in Referenzformularen sind für die Eignungsprüfung häufig entscheidend. Sie können insbesondere belegen, ob eine Leistung innerhalb des geforderten Referenzzeitraums erbracht wurde oder ob die verlangte Mindestdauer erreicht ist.

Sind Beginn und Ende einer Referenzleistung im Formular klar angegeben, darf der Auftraggeber diese Daten grundsätzlich seiner Prüfung zugrunde legen. Er muss nicht vermuten, dass dem Bieter ein Schreib- oder Übertragungsfehler unterlaufen sein könnte.

Die Vergabekammer des Bundes betont in diesem Zusammenhang, dass eindeutige Angaben nicht im Wege der Aufklärung korrigiert werden dürfen. Eine solche Korrektur ist nach der von der Vergabekammer herangezogenen Rechtsprechung der EU-Vergaberichtlinien nicht vorgesehen.

Aufklärung ist keine nachträgliche Korrekturmöglichkeit

Die Aufklärung dient dazu, den bereits feststehenden Inhalt eines Angebots oder Teilnahmeantrags zu ermitteln oder bestehende Zweifel zu beseitigen. Sie darf dem Unternehmen nicht die Möglichkeit eröffnen, nach Ablauf der maßgeblichen Frist eine eindeutige Angabe auszutauschen.

Andernfalls könnte der Bieter seinen Teilnahmeantrag nachträglich an die Eignungsanforderungen anpassen. Dies würde die Gleichbehandlung der Unternehmen und die Transparenz des Verfahrens beeinträchtigen.

Für die Abgrenzung ist deshalb entscheidend:

• Unklare Angabe: Der Inhalt lässt sich auch durch Auslegung nicht sicher bestimmen. Eine Aufklärung kann zulässig oder geboten sein.
• Eindeutige Angabe: Der Inhalt steht fest, erweist sich aber als nachteilig oder unzutreffend. Eine nachträgliche Korrektur ist grundsätzlich ausgeschlossen.
• Fehlende Angabe: Ob eine Nachforderung möglich ist, richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften und den Festlegungen des Auftraggebers.

Eine Aufklärung darf diese Kategorien nicht vermischen.

Keine Pflicht zur Suche nach einem möglichen Irrtum

Die Vergabestelle muss einen Teilnahmeantrag anhand der tatsächlich abgegebenen Erklärungen prüfen. Sie ist nicht verpflichtet, ohne konkreten Anhaltspunkt nach möglichen Irrtümern oder abweichenden Absichten des Unternehmens zu suchen.

Dies gilt auch dann, wenn eine andere Angabe für den Bieter wirtschaftlich oder vergaberechtlich günstiger gewesen wäre. Der Auftraggeber darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass ein fachkundiges Unternehmen die Formulare sorgfältig und richtig ausfüllt.

Eine Nachfrage allein deshalb, weil die eindeutige Angabe zum Ausschluss oder zur Nichtberücksichtigung einer Referenz führt, würde dem betroffenen Unternehmen eine unzulässige zweite Chance eröffnen.

Feststellungsinteresse trotz geringen Aufwands

Nach einer Zuschlagserteilung kann ein ursprünglicher Nachprüfungsantrag unter bestimmten Voraussetzungen als Feststellungsantrag fortgeführt werden. Der Antragsteller muss hierfür ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des behaupteten Vergaberechtsverstoßes darlegen.

Ein solches Interesse kann sich aus der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs ergeben. Nach den Leitsätzen reicht es aus, wenn der Antragsteller Schadensersatz für die Bearbeitung des Teilnahmeantrags geltend machen möchte.

Dem steht nicht entgegen, dass der betreffende Aufwand möglicherweise gering war. Für das Feststellungsinteresse ist nicht erforderlich, dass bereits ein hoher oder exakt bezifferter Schaden nachgewiesen wird. Entscheidend ist, dass die begehrte Feststellung für eine mögliche spätere Rechtsverfolgung von Bedeutung sein kann.

Damit ist allerdings keine Aussage darüber verbunden, ob ein Schadensersatzanspruch tatsächlich besteht oder in welcher Höhe er begründet wäre. Dies wäre in einem gesonderten Verfahren zu prüfen.

Bedeutung für Bieter

Unternehmen sollten sämtliche Angaben in Teilnahmeanträgen und Angebotsformularen vor Abgabe sorgfältig prüfen. Dies gilt besonders für:

• Beginn und Ende von Referenzaufträgen,
• Leistungszeiträume,
• Auftragswerte,
• Leistungsumfänge,
• Rollen innerhalb einer Arbeitsgemeinschaft,
• Anteile selbst erbrachter Leistungen und
• Angaben zu Auftraggebern oder Ansprechpartnern.

Ein eindeutig eingetragenes Datum bleibt grundsätzlich verbindlich. Der Bieter kann nicht darauf vertrauen, dass die Vergabestelle vor einer negativen Eignungsentscheidung nachfragt, ob möglicherweise ein anderes Datum gemeint war.

Ist ein Formular missverständlich oder lässt sich eine Referenz nicht eindeutig darstellen, sollte dies vor Ablauf der Teilnahme- oder Angebotsfrist durch eine Erläuterung in den zugelassenen Unterlagen oder durch eine rechtzeitige Bieterfrage geklärt werden.

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Vergabestellen sollten bei der Prüfung von Teilnahmeanträgen in einer festen Reihenfolge vorgehen:

1. Zunächst ist der Erklärungsinhalt durch Auslegung zu bestimmen.
2. Verbleiben echte Unklarheiten, ist zu prüfen, ob eine Aufklärung zulässig oder erforderlich ist.
3. Ist die Angabe eindeutig, muss sie grundsätzlich so gewertet werden.
4. Eine Aufklärung darf nicht zur Berichtigung oder Ersetzung einer eindeutigen Angabe führen.
5. Die Auslegung und die daraus gezogenen Folgen sollten in der Vergabeakte dokumentiert werden.

Eine vorsorgliche Nachfrage ist nicht immer der rechtssicherste Weg. Wenn sie dem Bieter faktisch die Änderung einer eindeutigen Angabe ermöglicht, kann gerade die Aufklärung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.

Fazit

Eine Aufklärung ist nur erforderlich, wenn tatsächlich etwas unklar ist. Eindeutige Datumsangaben in einem Teilnahmeantrag müssen nicht erläutert werden und dürfen grundsätzlich nicht nachträglich korrigiert werden.

Zugleich kann ein unterlegener Antragsteller auch bei geringem Bearbeitungsaufwand ein Feststellungsinteresse besitzen, wenn die Feststellung der Vorbereitung eines möglichen Schadensersatzanspruchs dienen soll. Ob ein solcher Anspruch am Ende besteht, ist hiervon getrennt zu beurteilen.