Die Vergabekammer des Bundes hat die Anforderungen an den Verzicht auf eine Fachlosvergabe konkretisiert. Soll eine grundsätzlich teilbare Leistung zusammengefasst als Gesamtauftrag vergeben werden, muss der öffentliche Auftraggeber die dafür maßgeblichen Gründe und die erforderliche Interessenabwägung ausführlich dokumentieren. Diese Dokumentation muss bereits vor Beginn des Vergabeverfahrens vorliegen.

Fehlt im Vergabevermerk eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit der Losbildung, kann die Vergabekammer die Rechtmäßigkeit der Gesamtvergabe nicht feststellen. Nachgeschobene Gründe bleiben grundsätzlich unberücksichtigt, wenn sie in der ursprünglichen Dokumentation nicht zumindest angelegt waren. Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt; eine sofortige Beschwerde wurde nach Angaben des Bundeskartellamts nicht eingelegt.

Der Sachverhalt

Eine Einrichtung des Bundes schrieb BIM-Managementleistungen für den Neubau einer öffentlichen Einrichtung als Gesamtauftrag aus. Der Auftrag verband BIM-Managementleistungen mit der Bereitstellung und dem Betrieb eines Datenservers, einer Projektplattform und zugehöriger Software. Die Leistungen wiesen unterschiedliche Laufzeiten auf.

Ein Ingenieurunternehmen, das kein Angebot abgegeben hatte, beanstandete die Zusammenfassung der Ingenieur- und IT-Leistungen. Es machte geltend, dass die Leistungen unterschiedlichen fachlichen Märkten zuzuordnen und getrennt zu vergeben seien. Die Bündelung benachteilige Unternehmen, die zwar BIM-Managementleistungen erbringen könnten, aber nicht selbst über die erforderlichen Softwarelösungen oder Partnerschaften verfügten.

Die Auftraggeberin vertrat demgegenüber die Auffassung, die IT-Komponenten seien branchenübliche Arbeitsmittel des BIM-Managers. Sie verwies außerdem auf die Zahl der eingegangenen Angebote und darauf, dass sich darunter mehrere kleine und mittlere Unternehmen befanden.

Die Vergabekammer untersagte den Zuschlag. Ausschlaggebend war insbesondere, dass die Frage einer Losaufteilung im ursprünglichen Vergabevermerk nicht behandelt worden war.

Losvergabe ist der gesetzliche Regelfall

Nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Leistungen grundsätzlich in der Menge aufgeteilt und getrennt nach Art oder Fachgebiet zu vergeben. Die Aufteilung in Teil- und Fachlose soll insbesondere mittelständische Unternehmen schützen und einen breiten Wettbewerb ermöglichen.

Eine Gesamtvergabe ist nur zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Dabei genügt es nicht, dass die Zusammenfassung für den Auftraggeber organisatorisch bequemer ist oder die Vertragssteuerung vereinfacht.

Der Auftraggeber muss vielmehr prüfen, ob die Leistungen objektiv teilbar sind und ob für einzelne Leistungsteile eigenständige Fachmärkte bestehen. Ist dies der Fall, gewinnt das Gebot der Fachlosvergabe besonderes Gewicht.

Fachliche Märkte erfordern besondere Zurückhaltung

Die Vergabekammer des Bundes hebt hervor, dass das Gebot der Losvergabe gerade bei fachlich geprägten Märkten besonders schwer wiegt. Wird auf eine Fachlosbildung verzichtet, können spezialisierte Unternehmen vollständig vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, obwohl sie einen wesentlichen Teil der ausgeschriebenen Leistungen selbstständig erbringen könnten.

Die Gesamtvergabe kann dadurch den Kreis der potenziellen Bieter erheblich verkleinern. Unternehmen müssen dann entweder zusätzliche Kompetenzen aufbauen, sich mit anderen Unternehmen zusammenschließen oder auf eine Teilnahme verzichten.

Im entschiedenen Fall sprachen insbesondere die Kombination von Ingenieur- und IT-Leistungen sowie die unterschiedlichen Laufzeiten dafür, dass eine getrennte Betrachtung erforderlich war.

Dokumentation muss vor Verfahrensbeginn erfolgen

§ 8 Abs. 2 Nr. 11 VgV verpflichtet den Auftraggeber, die Gründe für den Verzicht auf eine Losaufteilung im Vergabevermerk zu dokumentieren.

Diese Dokumentation muss vor Beginn des Vergabeverfahrens erstellt werden. Die Entscheidung über die Losbildung prägt den Zuschnitt des Auftrags und damit den Zugang zum Wettbewerb. Sie muss deshalb auf einer vorherigen Prüfung und nicht auf einer erst nachträglich entwickelten Rechtfertigung beruhen.

Die Vergabeakte sollte insbesondere erkennen lassen:

• welche Teil- und Fachlose grundsätzlich denkbar sind,
• ob für diese Leistungen eigenständige Märkte bestehen,
• welchen Einfluss die Losbildung auf den Bieterkreis hätte,
• welche technischen oder wirtschaftlichen Nachteile eine Trennung verursachen würde,
• ob diese Nachteile lediglich organisatorischer Natur sind oder ein besonderes Gewicht erreichen und
• weshalb die für eine Gesamtvergabe sprechenden Gründe letztlich überwiegen.

Die bloße Feststellung, eine Gesamtvergabe sei zweckmäßig, branchenüblich oder wirtschaftlicher, genügt nicht.

Nachschieben von Gründen nur eingeschränkt möglich

Die Entscheidung stellt klar, dass ein Auftraggeber eine fehlende Dokumentation nicht ohne Weiteres im Nachprüfungsverfahren ersetzen kann.

Gründe, die erstmals während des Rechtsschutzverfahrens vorgetragen werden, müssen unberücksichtigt bleiben, wenn sie im Vergabevermerk nicht zumindest ansatzweise enthalten waren.

Zulässig kann allenfalls sein, bereits dokumentierte Erwägungen zu erläutern, zu präzisieren oder zu vertiefen. Unzulässig ist es dagegen, eine zuvor nicht vorgenommene Prüfung nachträglich vollständig neu zu entwickeln.

Im entschiedenen Fall enthielt der Vergabevermerk keine Auseinandersetzung mit der Losbildung. Der spätere Hinweis, der Datenserver und die Software seien lediglich branchenübliche Arbeitsmittel des BIM-Managers, konnte die fehlende vorherige Dokumentation daher nicht heilen.

Zahlreiche Angebote ersetzen keine vorherige Abwägung

Auch ein tatsächlich lebhafter Wettbewerb belegt nicht automatisch, dass die Gesamtvergabe rechtmäßig war.

Die Zahl der eingegangenen Angebote kann zwar einen Eindruck von der Marktresonanz vermitteln. Sie beantwortet jedoch nicht die Frage, welche spezialisierten Unternehmen wegen des Auftragszuschnitts von einer Teilnahme abgehalten wurden.

Gerade bei einer unterbliebenen Fachlosaufteilung bleibt möglicherweise unsichtbar, wie viele Unternehmen sich bei getrennten Losen beteiligt hätten. Die tatsächliche Zahl der Gesamtangebote ersetzt daher keine vorherige Untersuchung der Marktstruktur und keine dokumentierte Interessenabwägung.

Dokumentationsmangel beeinträchtigt die Rechtsposition von Bietern

Eine mangelhafte Dokumentation ist nicht allein ein interner Verfahrensfehler. Sie kann die Rechte eines Unternehmens unmittelbar beeinträchtigen.

Kann die Vergabekammer wegen einer unzureichenden Vergabeakte nicht überprüfen, ob der Verzicht auf Lose rechtmäßig war, geht dies zulasten des Auftraggebers. Die Rechtmäßigkeit der Gesamtvergabe kann dann nicht festgestellt werden.

Im entschiedenen Fall konnte das antragstellende Ingenieurunternehmen aufgrund der Bündelung kein zuschlagsfähiges Angebot für den von ihm abgedeckten Leistungsteil abgeben. Die fehlende Dokumentation wirkte sich damit auf seine Zugangsmöglichkeit zum Wettbewerb aus.

Bedeutung für die Vergabepraxis

Öffentliche Auftraggeber sollten die Entscheidung über die Losbildung als eigenständigen Prüfungsschritt behandeln. Dies gilt besonders bei Aufträgen, die mehrere fachlich unterschiedliche Leistungsbestandteile verbinden, etwa:

• Planungs- und IT-Leistungen,
• Software und Beratung,
• Lieferung und langfristigen Betrieb,
• technische Anlagen und Wartung,
• Bauleistungen und spezialisierte Ausrüstung oder
• Projektsteuerung und digitale Plattformleistungen.

Die Prüfung sollte abgeschlossen und dokumentiert sein, bevor die Bekanntmachung veröffentlicht wird. Dabei empfiehlt sich eine klare Gegenüberstellung:

• Denkbare Lose und Marktstrukturen
  Welche Leistungen sind fachlich und wirtschaftlich trennbar?

• Auswirkungen auf den Wettbewerb
  Welche spezialisierten oder mittelständischen Unternehmen könnten nur bei einer Losbildung teilnehmen?

• Gründe für eine Bündelung
  Welche konkreten technischen oder wirtschaftlichen Nachteile entstehen durch eine Trennung?

• Mildere Gestaltungsmöglichkeiten
  Lassen sich Schnittstellen durch Koordinationsregelungen, einheitliche Standards oder eine übergreifende Projektsteuerung beherrschen?

• Abschließende Abwägung
  Warum überwiegen die Gründe für die Gesamtvergabe trotz der wettbewerblichen Nachteile?

Fazit

Die Gesamtvergabe ist eine begründungsbedürftige Ausnahme vom gesetzlichen Grundsatz der Losvergabe. Je stärker unterschiedliche fachliche Märkte betroffen sind, desto intensiver muss sich der Auftraggeber mit einer Fachlosbildung auseinandersetzen.

Die tragenden Gründe müssen vor Beginn des Vergabeverfahrens ermittelt, abgewogen und ausführlich dokumentiert werden. Fehlt diese Dokumentation, kann sie grundsätzlich nicht durch erstmals im Nachprüfungsverfahren entwickelte Argumente ersetzt werden. Der Dokumentationsmangel kann dazu führen, dass die Vergabekammer den Zuschlag untersagt.