Die Vergabekammer des Bundes hat sich mit den Folgen einer objektiv falschen Eigenerklärung zu früheren Schlechtleistungen befasst. Erklärt ein Bieter vorbehaltlos, ein Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB liege nicht vor, obwohl ihm gegenüber ein früherer öffentlicher Auftraggeber eine Kündigung ausgesprochen hat, kann darin eine schwerwiegende vorsätzliche Täuschung nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB liegen.

Das gilt auch dann, wenn der Bieter die Kündigung für unberechtigt hält. In diesem Fall darf er sie nicht verschweigen, sondern muss sie offenlegen und seine abweichende rechtliche Bewertung erläutern. Der Nachprüfungsantrag wurde zurückgewiesen. Gegen die Entscheidung wurde sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf unter dem Aktenzeichen VII-Verg 22/26 eingelegt.

 

Der rechtliche Hintergrund

§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB betrifft erhebliche oder fortdauernde Mängel bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags, die zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt haben.

Davon zu unterscheiden ist § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB. Danach kann ein Unternehmen ausgeschlossen werden, wenn es bei der Erteilung von Auskünften zur Prüfung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen oder der Eignung schwerwiegend getäuscht oder entsprechende Informationen zurückgehalten hat.

Im entschiedenen Fall stand damit nicht allein die Berechtigung der früheren Kündigung im Mittelpunkt. Maßgeblich war vielmehr, ob der Bieter die Vergabestelle über das Vorliegen eines möglicherweise ausschlussrelevanten Sachverhalts zutreffend und vollständig informiert hatte. Das Bundeskartellamt beschreibt den Gegenstand der Entscheidung als Ausschluss wegen Täuschung infolge des fehlerhaften Ausfüllens einer Eigenerklärung zur Schlechtleistung.

 

Kündigung muss offengelegt werden

Hat ein früherer Auftraggeber einen öffentlichen Vertrag vorzeitig gekündigt, liegt ein Umstand vor, der für die Prüfung des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB erheblich sein kann.

Der Bieter darf in einer Eigenerklärung daher nicht vorbehaltlos angeben, ein entsprechender Ausschlussgrund oder Sachverhalt liege nicht vor. Er muss der Vergabestelle ermöglichen, die Kündigung und ihre Hintergründe eigenständig zu beurteilen.

Die Offenlegungspflicht besteht unabhängig davon, ob das Unternehmen die Kündigung für rechtmäßig hält. Die eigene rechtliche Bewertung des Bieters ersetzt nicht die Entscheidung des Auftraggebers über das Vorliegen eines Ausschlussgrunds.

 

Bestrittene Kündigung rechtfertigt kein Verschweigen

Ein Unternehmen darf selbstverständlich darauf hinweisen, dass es die Kündigung für unberechtigt hält, Ansprüche bestreitet oder rechtliche Schritte eingeleitet hat.

Der richtige Weg besteht dann in einer differenzierten Erklärung:

• Offenlegung der Kündigung,
• Bezeichnung des betroffenen Vertrags,
• kurze Darstellung des Kündigungsgrunds,
• Hinweis auf die eigene abweichende Auffassung und
• gegebenenfalls Darstellung des aktuellen Streitstands.

Eine solche Erklärung ermöglicht es dem Auftraggeber, die Tatsachen und die Einwendungen des Unternehmens in eigener Verantwortung zu bewerten.

Unzulässig ist dagegen eine vorbehaltlose Negativerklärung, die den kündigungsrelevanten Sachverhalt vollständig ausblendet.

 

Täuschung über die Prüfungsgrundlage

Die Täuschung liegt darin, dass der Bieter der Vergabestelle eine unzutreffende Grundlage für deren Prüfung vermittelt.

Mit der Erklärung, es liege kein entsprechender Ausschlussgrund vor, kann der Eindruck entstehen, es habe überhaupt keine vorzeitige Vertragsbeendigung oder vergleichbare Leistungsstörung gegeben. Die Vergabestelle wird dadurch möglicherweise davon abgehalten, den Sachverhalt näher zu untersuchen.

Für § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB kommt es deshalb nicht entscheidend darauf an, ob die frühere Kündigung am Ende tatsächlich einen Ausschluss nach Nr. 7 rechtfertigen würde. Die schwerwiegende Täuschung kann einen eigenständigen Ausschlussgrund bilden.

 

Auftraggeber muss nicht alle Angaben vorsorglich überprüfen

Die Vergabekammer des Bundes betont, dass Vergabestellen unter erheblichem Zeitdruck arbeiten. Ihnen ist es weder möglich noch zumutbar, sämtliche Bieterangaben ohne konkreten Anlass bei allen denkbaren amtlichen und nicht amtlichen Stellen zu überprüfen.

Eigenerklärungen erfüllen gerade den Zweck, den Prüfungsaufwand zunächst zu begrenzen. Ihre Funktionsfähigkeit setzt voraus, dass Unternehmen vollständig und wahrheitsgemäß antworten.

Der Bieter kann sich deshalb nicht darauf berufen, die Vergabestelle hätte die frühere Kündigung auch selbst feststellen können. Die primäre Verantwortung für die Richtigkeit der Eigenerklärung verbleibt beim erklärenden Unternehmen.

 

Wissenszurechnung innerhalb großer Organisationen

Die Entscheidung setzt sich außerdem mit der Wissenszurechnung in arbeitsteilig organisierten Unternehmen auseinander. Bei juristischen Personen kann das Wissen über eine Kündigung auf verschiedene Abteilungen oder Beschäftigte verteilt sein. Die veröffentlichen Entscheidungsinformationen verweisen insoweit auf die Rechtsprechung zur Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen.

Die Anforderungen dürfen allerdings nicht zu einer Pflicht zur organisatorischen Perfektion führen, die weit über menschliche Möglichkeiten hinausgeht. Ein Unternehmen muss nicht gewährleisten, dass jedes Wissen jederzeit bei jeder zuständigen Person vollständig verfügbar ist.

Gleichwohl muss eine am Geschäftsverkehr teilnehmende Organisation ihre internen Abläufe grundsätzlich so gestalten, dass wesentliche vertrags- und vergaberelevante Informationen bei der Abgabe von Eigenerklärungen berücksichtigt werden können.

Dazu gehören insbesondere Informationen über:

• Kündigungen öffentlicher Aufträge,
• erhebliche Leistungsbeanstandungen,
• Schadensersatzforderungen,
• Vertragsstrafen und
• laufende Streitigkeiten über wesentliche Vertragsverletzungen.

 

Keine zusätzliche Leistungsprognose erforderlich

Bei einem Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ist regelmäßig zu prüfen, ob das Unternehmen trotz früherer Schlechtleistungen künftig eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung erwarten lässt.

Für den Ausschluss wegen vorsätzlicher Täuschung nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB verlangt die Vergabekammer dagegen keine zusätzliche Prognose, ob der Bieter den ausgeschriebenen Auftrag technisch oder wirtschaftlich ordnungsgemäß erfüllen könnte.

Der Ausschluss knüpft an die schwerwiegende Täuschung im Vergabeverfahren an. Betroffen ist damit die Verlässlichkeit der Angaben, auf deren Grundlage die Vergabestelle ihre Entscheidungen treffen muss.

 

Bedeutung für Unternehmen

Unternehmen sollten Eigenerklärungen zu Ausschlussgründen nicht allein anhand ihrer eigenen rechtlichen Bewertung ausfüllen. Maßgeblich ist auch, ob ein Sachverhalt objektiv vorliegt, der für die Prüfung des Auftraggebers relevant sein kann.

Empfehlenswert sind interne Kontrollprozesse, die vor Abgabe eines Angebots insbesondere folgende Stellen einbeziehen:

• Vertragsmanagement,
• Rechtsabteilung,
• Compliance,
• Projektverantwortliche und
• Vertrieb beziehungsweise Bid Management.

Bei Zweifeln ist eine transparente ergänzende Erläuterung regelmäßig weniger riskant als eine vorbehaltlose Negativerklärung.

 

Bedeutung für Auftraggeber

Vergabestellen sollten Eigenerklärungen so formulieren, dass klar erkennbar ist, ob nach dem objektiven Vorliegen bestimmter Tatsachen oder bereits nach der rechtlichen Bewertung eines Ausschlussgrunds gefragt wird.

Werden frühere Kündigungen oder Leistungsstörungen bekannt, ist getrennt zu prüfen:

1. Liegt ein möglicher Ausschlussgrund wegen früherer Schlechtleistung vor?
2. Waren die Angaben des Bieters hierzu vollständig und wahrheitsgemäß?
3. Wurden relevante Informationen vorsätzlich oder fahrlässig zurückgehalten?
4. Ist der Täuschungstatbestand nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB erfüllt?
5. Wurden etwaige Selbstreinigungsmaßnahmen berücksichtigt?

Die Entscheidungsgründe und das ausgeübte Ermessen sollten vollständig in der Vergabeakte dokumentiert werden.

 

Fazit

Ein Bieter darf eine ihm gegenüber ausgesprochene Vertragskündigung nicht verschweigen, nur weil er sie für unberechtigt hält. Er muss den Sachverhalt offenlegen und kann ergänzend seine abweichende Auffassung darstellen.

Eine vorbehaltlose Negativerklärung kann eine schwerwiegende Täuschung nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB darstellen. Der Auftraggeber muss nicht sämtliche Bieterangaben vorsorglich selbst verifizieren und bei einem täuschungsbedingten Ausschluss keine zusätzliche Prognose zur künftigen Vertragserfüllung vornehmen.