Die Vergabekammer des Bundes hat die engen Voraussetzungen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb konkretisiert. Ein öffentlicher Auftraggeber darf sich auf ein technisches Alleinstellungsmerkmal nur berufen, wenn seine Marktprüfung gerade die Funktion erfasst hat, aus der sich die behauptete Ausschließlichkeit ergeben soll.

Auch ein von außen ausgelöster Beschaffungsbedarf, etwa die Kündigung eines früheren Vertrags, begründet nicht automatisch äußerste Dringlichkeit. Stehen für die Beschaffung noch mehrere Monate zur Verfügung, scheidet eine Direktvergabe auf dieser Grundlage regelmäßig aus. Der Nachprüfungsantrag gegen die Direktvergabe wurde teilweise stattgegeben; eine sofortige Beschwerde wurde nicht eingelegt.

 

Technisches Alleinstellungsmerkmal als enge Ausnahme

Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb darf nur in den gesetzlich bestimmten Ausnahmefällen durchgeführt werden. Zu diesen gehört die Konstellation, dass der Auftrag aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann.

Eine solche technische Ausschließlichkeit setzt mehr voraus als die Einschätzung, ein bestimmtes Unternehmen sei besonders geeignet, bereits mit dem Auftraggeber vertraut oder könne die Leistung am einfachsten erbringen. Entscheidend ist, dass tatsächlich kein vernünftiger Wettbewerb möglich ist und keine angemessene Alternative oder Ersatzlösung besteht.

Weil das Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb den Wettbewerb besonders stark beschränkt, trägt der Auftraggeber die Verantwortung für eine belastbare Tatsachenermittlung und Dokumentation.

 

Markterkundung muss die entscheidende Funktion abfragen

Die Vergabekammer des Bundes stellt klar, dass eine Markterkundung die technische Alleinstellung nur belegen kann, wenn sie inhaltlich auf die entscheidende Funktion ausgerichtet war.

Hat der Auftraggeber lediglich allgemein nach Produkten, Leistungen oder technischen Möglichkeiten gefragt, kann er aus den Antworten nicht ohne Weiteres ableiten, dass nur ein bestimmtes Unternehmen eine später für entscheidend erklärte Funktion erfüllen kann.

Die Markterkundung muss daher so gestaltet sein, dass die angesprochenen Marktteilnehmer erkennen können,

• welche konkrete Funktion benötigt wird,
• welche technischen Mindestanforderungen bestehen,
• welche Schnittstellen einzuhalten sind,
• unter welchen Rahmenbedingungen die Leistung erbracht werden muss und
• welche Funktion für die Annahme eines Alleinstellungsmerkmals ausschlaggebend sein soll.

Nur dann lassen die Antworten einen tragfähigen Schluss darauf zu, ob weitere Unternehmen als Auftragnehmer in Betracht kommen.

 

Nicht abgefragte Anforderungen tragen keine Alleinstellung

Wurde die später maßgebliche Funktion in der Markterkundung nicht benannt, hatten andere Unternehmen keine Möglichkeit, hierzu ihre Leistungsfähigkeit oder eine alternative Lösung darzustellen.

Aus ihrem Schweigen oder aus einer unvollständigen Antwort kann dann nicht geschlossen werden, dass sie die betreffende Anforderung nicht erfüllen könnten. Eine unspezifische Markterkundung ist deshalb keine belastbare Grundlage für eine Direktvergabe wegen technischer Ausschließlichkeit.

Die Vergabestelle muss den Markt anhand der tatsächlich benötigten Leistung untersuchen. Sie darf nicht nachträglich eine Anforderung zum Alleinstellungsmerkmal erklären, die zuvor nicht Gegenstand der Abfrage war.

 

Bieter müssen interne Zwänge des Auftraggebers nicht erraten

Die Vergabekammer betont ebenfalls, dass Marktteilnehmer besondere Rahmenbedingungen des Auftraggebers nicht von sich aus erkennen müssen. Das betrifft insbesondere interne oder haushaltsrechtliche Zwänge.

Soll eine bestimmte Vorgabe für die Beschaffungsentscheidung erheblich sein, muss sie in der Markterkundung offengelegt werden. Von potenziellen Anbietern kann nicht erwartet werden, dass sie unbekannte Budgetbedingungen, Finanzierungsgrenzen oder verwaltungsinterne Abhängigkeiten erraten und vorsorglich in ihre Antworten einbeziehen.

Die Verantwortung für eine aussagekräftige Marktansprache liegt beim Auftraggeber. Unvollständige Fragen führen regelmäßig zu einer entsprechend eingeschränkten Aussagekraft der Antworten.

 

Vertragskündigung begründet nicht automatisch äußerste Dringlichkeit

Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb kann außerdem zulässig sein, wenn äußerst dringliche und zwingende Gründe im Zusammenhang mit unvorhersehbaren Ereignissen bestehen und die regulären Fristen deshalb nicht eingehalten werden können.

Dass der Beschaffungsbedarf durch ein externes Ereignis ausgelöst wurde, reicht hierfür nicht aus. Auch die Kündigung eines bisherigen Vertrags führt nicht automatisch zu äußerster Dringlichkeit.

Maßgeblich ist vielmehr, wie viel Zeit dem Auftraggeber nach Eintritt beziehungsweise Kenntnis des Ereignisses tatsächlich für eine wettbewerbliche Beschaffung zur Verfügung stand. Besteht ein mehrmonatiger Zeitraum, spricht dies gegen die Annahme, selbst verkürzte wettbewerbliche Verfahren seien unmöglich.

Dringlichkeit bedeutet nicht lediglich, dass der Auftrag rasch vergeben werden soll. Erforderlich ist vielmehr, dass die regulären oder verkürzten Fristen objektiv nicht eingehalten werden können.

 

Externe Ursache und zeitliche Handlungsfähigkeit sind getrennt zu prüfen

Die Entscheidung verdeutlicht, dass bei § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV mehrere Voraussetzungen nebeneinander erfüllt sein müssen.

Zu prüfen ist insbesondere:

1. Liegt ein unvorhersehbares Ereignis vor?
2. Bestehen äußerst dringliche und zwingende Gründe?
3. Können die gesetzlichen Fristen anderer Verfahren tatsächlich nicht eingehalten werden?
4. Besteht ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Ereignis und der Dringlichkeit?
5. Ist die Dringlichkeit dem Auftraggeber nicht zuzurechnen?
6. Wird der Auftrag auf das zwingend erforderliche Maß begrenzt?

Ein externer Anlass beantwortet damit noch nicht die Frage, ob genügend Zeit für einen Wettbewerb verblieben ist.

 

Mindestens „Wettbewerb light“ herstellen

Selbst wenn ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig erscheint, folgt daraus nicht zwangsläufig, dass ausschließlich ein Unternehmen angesprochen werden darf.

Nach der Entscheidung sind regelmäßig zumindest die Unternehmen einzubeziehen, die zuvor an einer Markterkundung beteiligt waren. In den veröffentlichten Entscheidungsinformationen wird dies als faktischer „Wettbewerb light“ bezeichnet.

Diese Unternehmen haben bereits Interesse am Beschaffungsgegenstand gezeigt oder ihre Leistungsfähigkeit dargestellt. Ihre Beteiligung am Verhandlungsverfahren liegt daher nahe, sofern nicht belastbar nachgewiesen ist, dass nur ein einziges Unternehmen den Auftrag ausführen kann.

Der Wechsel in ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb beseitigt den Wettbewerbsgrundsatz nicht vollständig. Soweit mehrere geeignete Unternehmen verfügbar sind, sollte ein Mindestmaß an Wettbewerb erhalten bleiben.

 

Bedeutung für die Vergabepraxis

Vor einer Direktvergabe wegen technischer Gründe sollten Vergabestellen ihre Prüfung in drei Schritte gliedern:

 

1. Bedarf präzise bestimmen

Zunächst ist festzulegen, welche konkrete Funktion erforderlich ist. Die Anforderung muss aus dem Beschaffungsbedarf abgeleitet und darf nicht nachträglich an die Lösung eines bevorzugten Unternehmens angepasst werden.

 

2. Markt gezielt untersuchen

Die Markterkundung sollte alle entscheidenden Anforderungen ausdrücklich benennen. Die Fragen müssen potenziellen Anbietern ermöglichen, ihre Lösungen vollständig und unter Berücksichtigung der maßgeblichen Rahmenbedingungen darzustellen.

 

3. Wettbewerbsmöglichkeiten prüfen

Ergibt die Marktprüfung mehrere grundsätzlich geeignete Unternehmen, sind diese regelmäßig in das Verfahren einzubeziehen. Eine unmittelbare Beauftragung nur eines Marktteilnehmers bedarf einer besonders belastbaren Begründung.

Bei behaupteter äußerster Dringlichkeit sollte zusätzlich ein detaillierter Zeitstrahl erstellt werden. Dieser sollte dokumentieren, wann das Ereignis eingetreten ist, wann der Auftraggeber davon erfahren hat, welche Verfahrensmöglichkeiten geprüft wurden und weshalb selbst verkürzte Fristen nicht eingehalten werden konnten.

 

Verhältnis zur Produktvorgabe

Eine technische Produktvorgabe und ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb sind rechtlich zu unterscheiden.

Eine zulässige Produktvorgabe kann den Beschaffungsgegenstand auf ein bestimmtes System begrenzen. Daraus folgt aber nicht automatisch, dass nur ein Unternehmen als Vertragspartner infrage kommt. Das vorgegebene Produkt kann möglicherweise von mehreren Händlern, Integratoren oder Dienstleistern angeboten werden.

Für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb muss daher zusätzlich feststehen, dass der Auftrag tatsächlich nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann. Diese Ausschließlichkeit ist gesondert zu ermitteln und zu dokumentieren.

 

Fazit

Eine Direktvergabe wegen technischer Alleinstellung kann nicht auf eine Markterkundung gestützt werden, die die entscheidende Funktion gar nicht abgefragt hat. Marktteilnehmer müssen weder unbekannte Anforderungen noch interne haushaltsrechtliche Zwänge des Auftraggebers erraten.

Auch eine Vertragskündigung begründet keine äußerste Dringlichkeit, wenn noch mehrere Monate für ein wettbewerbliches Verfahren verbleiben. Selbst im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist regelmäßig zumindest ein begrenzter Wettbewerb unter den zuvor beteiligten Unternehmen herzustellen.