Die Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern hat die vergaberechtliche Einordnung eines Auftrags über die Unterbringung und Versorgung von Asylsuchenden konkretisiert. Umfasst die Leistung neben der Unterbringung auch die Verpflegung und Betreuung der untergebrachten Personen, handelt es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV zur Richtlinie 2014/24/EU.

Die Entscheidung betrifft außerdem die Kostenerstattung im Nachprüfungsverfahren. Allgemeine Personalkosten, die einem Verfahrensbeteiligten durch die interne Bearbeitung des Nachprüfungsverfahrens entstehen, gehören danach grundsätzlich nicht zu den erstattungsfähigen Aufwendungen.

 

Unterbringung, Verpflegung und Betreuung als einheitliche soziale Dienstleistung

Bei der rechtlichen Einordnung eines öffentlichen Auftrags kommt es auf den konkreten Leistungsgegenstand an. Werden nicht lediglich Räume oder Gebäude bereitgestellt, sondern zugleich weitere Leistungen zur Versorgung und Betreuung von Asylsuchenden übernommen, liegt der Schwerpunkt des Auftrags nicht in einer bloßen Grundstücks- oder Gebäudenutzung.

Die Leistung beinhaltet vielmehr personenbezogene Elemente. Die Unterbringung wird mit der Versorgung der Bewohner, einschließlich ihrer Verpflegung, und mit Betreuungsleistungen verbunden. Nach der Entscheidung ist ein solcher Auftrag den sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen des Anhangs XIV zur Richtlinie 2014/24/EU zuzuordnen.

Damit wird der Auftrag als öffentlicher Dienstleistungsauftrag eingeordnet. Entscheidend ist das Gesamtbild der vertraglich geschuldeten Leistungen.

 

Abgrenzung von einer reinen Immobilienüberlassung

Die Entscheidung verdeutlicht die notwendige Abgrenzung zwischen einer vergaberechtlich relevanten Dienstleistung und der bloßen Überlassung oder Anmietung von Immobilien.

Steht allein die Nutzung eines vorhandenen Gebäudes im Vordergrund, kann die rechtliche Bewertung anders ausfallen. Werden dagegen Unterbringung, Verpflegung und Betreuung als zusammenhängendes Leistungspaket vergeben, liegt eine umfassendere Dienstleistung vor.

Für die Einordnung sind insbesondere folgende Fragen maßgeblich:

• Beschränkt sich der Auftrag auf die Bereitstellung von Räumen?
• Muss der Auftragnehmer die Einrichtung betreiben oder organisieren?
• Gehört die Versorgung mit Lebensmitteln zum Leistungsumfang?
• Sind soziale, organisatorische oder sonstige Betreuungsleistungen geschuldet?
• Welcher Teil der Leistung prägt den Gesamtauftrag?
• Lassen sich die einzelnen Bestandteile sinnvoll voneinander trennen?

Ein Auftrag kann deshalb nicht allein aufgrund seines Bezugs zu einer Unterkunft als Immobiliengeschäft behandelt werden. Maßgeblich ist, welche Pflichten der Auftragnehmer tatsächlich übernehmen soll.

 

Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen

Für soziale und andere besondere Dienstleistungen sieht das europäische und nationale Vergaberecht ein besonderes Vergaberegime vor. Hintergrund ist, dass diese Leistungen häufig einen engen Personenbezug aufweisen und durch besondere organisatorische, soziale oder regionale Rahmenbedingungen geprägt werden.

Die Einordnung als soziale oder andere besondere Dienstleistung bedeutet nicht, dass der Auftrag vom Vergaberecht ausgenommen ist. Vielmehr gelten besondere vergaberechtliche Vorgaben, die dem Auftraggeber bei der Ausgestaltung des Verfahrens einen größeren Spielraum einräumen können als bei sonstigen Liefer- und Dienstleistungen.

Die Entscheidung bestätigt damit, dass kombinierte Leistungen zur Unterbringung, Versorgung und Betreuung von Asylsuchenden grundsätzlich unter dieses besondere Dienstleistungsregime fallen.

 

Auftragsgegenstand muss zutreffend bestimmt werden

Für die Vergabestelle ist die zutreffende Einordnung bereits vor Beginn des Vergabeverfahrens von erheblicher Bedeutung. Von ihr hängen unter anderem die Wahl des Verfahrens, die anzuwendenden Vorschriften und die Ausgestaltung der Bekanntmachung und Vergabeunterlagen ab.

Die Vergabestelle sollte daher zunächst sämtliche Bestandteile des geplanten Auftrags erfassen und anschließend prüfen, welche Leistung den Schwerpunkt bildet. Bei gemischten Leistungspaketen ist eine bloße Orientierung an der Bezeichnung des Vertrags nicht ausreichend.

Ein als „Unterbringungsvertrag“ bezeichnetes Vertragsverhältnis kann vergaberechtlich dennoch ein Dienstleistungsauftrag sein, wenn der Auftragnehmer umfangreiche Versorgungs- und Betreuungsleistungen übernimmt.

 

Auswirkungen auf die Leistungsbeschreibung

Bei einer kombinierten Vergabe von Unterbringung, Versorgung und Betreuung sollte die Leistungsbeschreibung die einzelnen Aufgaben klar voneinander abgrenzen.

Insbesondere sollten folgende Bereiche eindeutig geregelt werden:

• Art und Umfang der Unterbringung,
• Anforderungen an Räume und Ausstattung,
• Verpflegungsleistungen,
• organisatorische Betreuung,
• soziale Unterstützungsleistungen,
• Erreichbarkeit und Personalbesetzung,
• Sicherheits- und Hygienekonzepte,
• Dokumentations- und Berichtspflichten sowie
• Schnittstellen zu Behörden und weiteren Leistungserbringern.

Eine klare Struktur erleichtert nicht nur die Einordnung des Auftrags. Sie ist auch Voraussetzung für vergleichbare Angebote, eine transparente Kalkulation und eine rechtssichere Vertragsdurchführung.

 

Allgemeine Personalkosten nicht erstattungsfähig

Die Entscheidung befasst sich außerdem mit der Kostenverteilung im Nachprüfungsverfahren. Nach dem mitgeteilten Leitsatz sind allgemeine Personalkosten eines Beteiligten nicht erstattungsfähig.

Dazu gehören insbesondere interne Aufwendungen, die dadurch entstehen, dass eigene Beschäftigte das Verfahren bearbeiten, Unterlagen zusammenstellen, Abstimmungen durchführen oder mit Verfahrensbevollmächtigten kommunizieren.

Solche Aufwendungen fallen grundsätzlich in den allgemeinen Geschäfts- und Verwaltungsbereich des Beteiligten. Sie werden nicht allein dadurch zu erstattungsfähigen Kosten, dass sie anlässlich eines Nachprüfungsverfahrens entstanden sind.

 

Abgrenzung zu notwendigen externen Aufwendungen

Von den allgemeinen internen Personalkosten sind solche Aufwendungen zu unterscheiden, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren und nach den einschlägigen Vorschriften erstattungsfähig sein können.

Dazu können insbesondere Kosten einer notwendigen externen anwaltlichen Vertretung gehören. Ob und in welchem Umfang eine Hinzuziehung notwendig war, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Verfahrens.

Der Leitsatz der Entscheidung betrifft dagegen die regulären Personalkosten des Beteiligten selbst. Diese können nicht gesondert als notwendige Aufwendungen des Nachprüfungsverfahrens abgerechnet werden.

 

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sollten bei der Beschaffung von Unterbringungsleistungen frühzeitig klären, ob der Vertrag lediglich eine Immobilie oder ein umfassendes Betriebs-, Versorgungs- und Betreuungskonzept betrifft.

Folgende Prüfungsschritte sind besonders wichtig:

• Leistungsbestandteile erfassen
  Trennung von Raumüberlassung, Betrieb, Verpflegung und Betreuung.

• Schwerpunkt bestimmen
  Feststellung, welche Leistung den Auftrag wirtschaftlich und funktional prägt.

• Vergaberechtliche Einordnung dokumentieren
  Begründung, weshalb ein sozialer oder anderer besonderer Dienstleistungsauftrag vorliegt.

• Verfahrensrecht festlegen
  Anwendung der für soziale und andere besondere Dienstleistungen geltenden Vorschriften.

• Leistungsbeschreibung strukturieren
  Eindeutige Festlegung von Qualität, Umfang und Schnittstellen der geschuldeten Leistungen.

 

Bedeutung für Unternehmen

Unternehmen sollten bei entsprechenden Ausschreibungen genau prüfen, ob sie sämtliche Bestandteile des Leistungspakets selbst oder gemeinsam mit Nachunternehmern erfüllen können.

Die Kombination von Unterkunftsbetrieb, Verpflegung und Betreuung kann unterschiedliche fachliche, personelle und organisatorische Kapazitäten verlangen. Dies wirkt sich insbesondere auf die Eignungsnachweise, die Kalkulation und den vorgesehenen Nachunternehmereinsatz aus.

Auch für die Kosten eines Nachprüfungsverfahrens ist die Entscheidung wichtig. Eigene Personalaufwendungen sollten nicht als ohne Weiteres erstattungsfähig eingeplant werden. Die interne Bearbeitung bleibt grundsätzlich dem eigenen Geschäfts- und Verwaltungsaufwand zugeordnet.

 

Fazit

Die Unterbringung von Asylsuchenden ist vergaberechtlich nicht isoliert als Immobiliennutzung zu bewerten, wenn der Auftrag zugleich Verpflegungs- und Betreuungsleistungen umfasst. Ein solches Gesamtpaket stellt einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag über soziale und andere besondere Dienstleistungen dar.

Zugleich stellt die Entscheidung klar, dass interne allgemeine Personalkosten eines Beteiligten im Nachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind. Auftraggeber und Unternehmen sollten dies sowohl bei der Verfahrensgestaltung als auch bei der Kalkulation vergaberechtlicher Rechtsschutzkosten berücksichtigen.