Die Vergabekammer Niedersachsen hat die Abgrenzung zwischen einem Erbbaurechtsvertrag und einem öffentlichen Bauauftrag konkretisiert. Plant ein privater Erbbauberechtigter auf einem kommunalen Grundstück ein Bauvorhaben, unterliegt die Bestellung des Erbbaurechts nicht allein deshalb dem Vergaberecht, weil das Bauwerk nach Ablauf des Vertrags oder bei einem vorzeitigen Heimfall auf den Grundstückseigentümer übergehen kann.

Für einen Bauauftrag nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB ist vielmehr entscheidend, ob die Kommune ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Errichtung des Bauwerks besitzt und einen entscheidenden Einfluss auf Art oder Planung des Vorhabens ausübt. Ein lediglich mittelbares fiskalisches oder strukturpolitisches Interesse, etwa an der Ansiedlung eines Gewerbebetriebs, genügt nicht.

Die Entscheidung wurde nach Angaben des Niedersächsischen Städtetags als bestandskräftiger Beschluss veröffentlicht.

 

Die vergaberechtliche Ausgangsfrage

Kommunen stellen Grundstücke für private Investitionsvorhaben häufig durch Verkauf, Vermietung oder Bestellung eines Erbbaurechts zur Verfügung. Ist mit dem Grundstücksgeschäft zugleich die Errichtung eines Gebäudes verbunden, stellt sich die Frage, ob lediglich ein Grundstücksvertrag oder zusätzlich ein öffentlicher Bauauftrag vorliegt.

Ein öffentlicher Bauauftrag kann auch dann gegeben sein, wenn die Kommune das Bauwerk nicht selbst errichten lässt und nicht unmittelbar Eigentümerin wird. § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB erfasst auch Verträge über die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, wenn diese Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art oder Planung des Bauvorhabens hat.

Die bloße Verbindung eines Erbbaurechtsvertrags mit einer Bauverpflichtung reicht dafür jedoch nicht in jedem Fall aus.

 

Heimfallrecht begründet noch keinen Bauauftrag

Erbbaurechtsverträge enthalten typischerweise Bestimmungen darüber, was nach Ablauf des vereinbarten Zeitraums oder bei vorzeitiger Beendigung mit dem Erbbaurecht und den darauf errichteten Gebäuden geschieht.

Ein Heimfallrecht ermöglicht es dem Grundstückseigentümer unter bestimmten Voraussetzungen, die Übertragung des Erbbaurechts zu verlangen. Außerdem fällt das Bauwerk regelmäßig spätestens mit dem Ende des Erbbaurechts dem Grundstückseigentümer zu.

Nach der Entscheidung begründet diese typische Vertragsfolge für sich genommen noch kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse der Kommune an der vorherigen Errichtung des Gebäudes.

Andernfalls könnte nahezu jeder Erbbaurechtsvertrag mit Bauverpflichtung als Bauauftrag eingeordnet werden. Die Besonderheiten des Erbbaurechts würden dadurch mit einer vergaberechtlichen Beschaffung gleichgesetzt, obwohl der Grundstückseigentümer das Bauwerk während der Vertragslaufzeit möglicherweise weder benötigt noch wirtschaftlich nutzen kann.

 

Maßgeblich ist das unmittelbare wirtschaftliche Interesse

Ein Bauauftrag kommt nur in Betracht, wenn das Bauvorhaben dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt.

Ein solches Interesse kann insbesondere vorliegen, wenn der Auftraggeber:

• Eigentümer des zu errichtenden Bauwerks werden soll,
• ein dingliches oder schuldrechtliches Nutzungsrecht erhält,
• das wirtschaftliche Risiko des Vorhabens mitträgt,
• das Bauwerk später für eigene öffentliche Zwecke benötigt oder
• sich finanziell an seiner Errichtung beteiligt.

Die Einordnung erfordert eine Gesamtbetrachtung der vertraglichen und wirtschaftlichen Umstände. Einzelne Elemente wie Grundstückseigentum, Bauverpflichtung oder Heimfall dürfen nicht isoliert betrachtet werden.

 

Vergünstigter Erbbauzins kann eine finanzielle Beteiligung sein

Nach dem Leitsatz kann ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse insbesondere dann vorliegen, wenn sich die Kommune finanziell an der Errichtung des Bauwerks beteiligt. Als Beispiel nennt die Vergabekammer einen Erbbauzins, der unter dem marktüblichen Wert liegt.

Ein vergünstigter Erbbauzins kann wirtschaftlich eine Förderung des Bauvorhabens darstellen. Die Kommune verzichtet dann auf Einnahmen, um die Errichtung oder Nutzung des Gebäudes zu ermöglichen oder zu erleichtern.

Entscheidend ist allerdings nicht allein, dass der vereinbarte Erbbauzins niedrig erscheint. Erforderlich ist ein belastbarer Vergleich mit den marktüblichen Konditionen und eine Prüfung, ob die Vergünstigung tatsächlich der Finanzierung des konkreten Bauvorhabens dient.

Für die vergaberechtliche Einordnung sind daher insbesondere relevant:

• der Verkehrswert des Grundstücks,
• der marktübliche Erbbauzins,
• die Laufzeit des Erbbaurechts,
• etwaige Anpassungs- und Wertsicherungsklauseln,
• Baukostenzuschüsse oder sonstige Förderungen sowie
• weitere wirtschaftliche Vorteile des Erbbauberechtigten.

 

Ansiedlungsinteresse genügt nicht

Kommunen verfolgen mit Grundstücksgeschäften häufig städtebauliche, wirtschaftspolitische oder fiskalische Ziele. Sie möchten ein Gewerbegebiet entwickeln, Arbeitsplätze schaffen, Versorgung sichern oder zusätzliche Steuereinnahmen erzielen.

Ein solches allgemeines Interesse an der Ansiedlung eines Gewerbebetriebs begründet nach der Entscheidung noch kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse am konkreten Bauwerk.

Die möglichen Vorteile treten nur mittelbar ein. Sie ergeben sich aus der wirtschaftlichen Tätigkeit des angesiedelten Unternehmens und nicht unmittelbar aus der Errichtung oder Nutzung des Gebäudes durch die Kommune.

Ein fiskalisches Interesse an Gewerbesteuereinnahmen oder an der allgemeinen Entwicklung des Standortes genügt deshalb grundsätzlich nicht, um einen Erbbaurechtsvertrag als öffentlichen Bauauftrag einzuordnen.

 

Grundstückspolitik und Beschaffung sind zu unterscheiden

Die Entscheidung unterstreicht die Unterscheidung zwischen kommunaler Grundstückspolitik und öffentlicher Beschaffung.

Handelt eine Kommune als Grundstückseigentümerin und möchte sie eine bestimmte Nutzung des Grundstücks ermöglichen, liegt nicht automatisch eine Beschaffung vor. Das Vergaberecht greift erst ein, wenn die vertragliche Gestaltung über die bloße Grundstücksüberlassung und Nutzungssteuerung hinausgeht und die Kommune eine Bauleistung für einen eigenen unmittelbaren wirtschaftlichen Bedarf erhält.

Auch städtebauliche Vorgaben, Nutzungsbindungen oder Baufristen führen daher nicht zwangsläufig zu einem öffentlichen Bauauftrag. Kritischer wird die Einordnung, wenn die Kommune detaillierte Anforderungen an das Bauwerk stellt, die auf einen eigenen Beschaffungsbedarf zugeschnitten sind.

 

Entscheidender Einfluss auf Art oder Planung

Neben dem unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse setzt § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB voraus, dass der öffentliche Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf Art oder Planung des Bauvorhabens ausübt.

Dabei ist zwischen allgemeinen öffentlich-rechtlichen Vorgaben und beschaffungsspezifischen Anforderungen zu unterscheiden.

Bauplanungsrechtliche Festsetzungen, bauordnungsrechtliche Anforderungen oder städtebauliche Rahmenbedingungen gelten regelmäßig für alle Bauherren. Sie lassen für sich genommen noch nicht erkennen, dass die Kommune ein Bauwerk nach eigenen Vorstellungen bestellt.

Ein entscheidender Einfluss kann dagegen vorliegen, wenn die Kommune konkrete Vorgaben macht zu:

• Nutzung und Funktionsprogramm,
• Größe und Raumaufteilung,
• baulicher Gestaltung,
• technischer Ausstattung,
• Betriebsanforderungen oder
• einer späteren Nutzung durch die öffentliche Hand.

Die vom Nutzer bereitgestellten Leitsätze enthalten keine näheren Angaben zur konkreten Einflussnahme im entschiedenen Fall. Eine weitergehende Bewertung des Sachverhalts wäre daher nicht belastbar.

 

Bedeutung für Kommunen

Vor Abschluss eines Erbbaurechtsvertrags mit Bauverpflichtung sollte die Kommune eine strukturierte vergaberechtliche Prüfung durchführen.

Besonders zu dokumentieren sind:

• Zweck des Grundstücksgeschäfts
  Soll lediglich eine private Nutzung ermöglicht werden oder beschafft die Kommune mittelbar ein Bauwerk?

• Wirtschaftlicher Vorteil
  Erhält die Kommune ein Nutzungsrecht, Eigentum, Einnahmen oder andere unmittelbare Vorteile aus dem Bauwerk?

• Finanzielle Beteiligung
  Liegt der Erbbauzins unter dem Marktwert oder bestehen andere Förderungen?

• Einfluss auf das Bauvorhaben
  Gehen die kommunalen Vorgaben über allgemeines Bau- und Planungsrecht hinaus?

• Heimfall und Vertragsende
  Welche Rechte erhält die Kommune und zu welchem Zeitpunkt?

• Nutzungs- und Verwertungsrisiko
  Trägt der private Erbbauberechtigte das wirtschaftliche Risiko des Vorhabens?

 

Bedeutung für Investoren

Private Investoren sollten prüfen, ob die Vertragsgestaltung die Grenzen eines reinen Grundstücksgeschäfts überschreitet.

Besonders vergaberechtssensibel sind Kombinationen aus einem vergünstigten Erbbauzins, konkreten kommunalen Bauvorgaben, langfristigen Nutzungsrechten der Kommune und einer auf den öffentlichen Bedarf zugeschnittenen Bauverpflichtung.

Wird ein Vertrag später als vergabepflichtiger Bauauftrag eingeordnet, können erhebliche Risiken für seine Wirksamkeit und Durchführung entstehen. Die vergaberechtliche Einordnung sollte deshalb vor Vertragsabschluss geklärt und dokumentiert werden.

 

Fazit

Das einem Erbbaurechtsvertrag typische Heimfallrecht macht die Grundstücksüberlassung noch nicht zu einem öffentlichen Bauauftrag. Auch das allgemeine Interesse einer Kommune an Gewerbeansiedlung, Standortentwicklung oder späteren Steuereinnahmen genügt nicht.

Ein vergaberechtlich relevantes unmittelbares wirtschaftliches Interesse kann dagegen bestehen, wenn sich die Kommune finanziell an der Errichtung beteiligt, etwa durch einen unter dem Marktwert liegenden Erbbauzins. Entscheidend bleibt eine Gesamtbetrachtung von wirtschaftlichem Vorteil, kommunaler Einflussnahme und konkreter Vertragsgestaltung.