Die Vergabekammer Niedersachsen hat sich mit der Korrektur eines zunächst ausgesprochenen Angebotsausschlusses und der Wertung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots befasst. Stellt die Vergabestelle nach einer Bieterrüge fest, dass sie ein wertungsfähiges Angebot zu Unrecht ausgeschlossen hat, darf sie die Prüfung wieder aufnehmen und ihre Entscheidung korrigieren.

Auch ein Angebot unterhalb der Selbstkosten ist nicht automatisch auszuschließen. Kann der Bieter die Preisbildung nachvollziehbar erklären und bestehen keine Zweifel an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, darf der Auftraggeber den Zuschlag auf das Unterkostenangebot erteilen. Derartige Angebote sind grundsätzlich Ausdruck des Preiswettbewerbs.

 

Der Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb im offenen Verfahren eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Kurzwaffenschränken aus. Für die Preiskalkulation war eine voraussichtliche Abnahmemenge von 2.000 Schränken angegeben. Einziges Zuschlagskriterium war der Gesamtpreis.

Die Leistungsbeschreibung enthielt unter anderem folgende Mindestanforderungen:

• Zertifizierung mit Widerstandsgrad 0 nach DIN EN 1143-1,
• Elektronikschloss ohne Notschlüssel,
• zweiwandige Ausführung,
• Bohrungen im Boden und in der Rückwand zur Befestigung,
• erforderliches Befestigungsmaterial sowie
• eine deutschsprachige Bedienungs- und Montageanleitung.

Bei der ersten Angebotsprüfung nahm die Vergabestelle an, das Angebot der späteren Zuschlagsprätendentin erfülle zwei Mindestanforderungen nicht. Nach ihrer ursprünglichen Bewertung verfügte das eingereichte Muster über ein Schloss mit Notschlüssel und lediglich eine Boden-, nicht aber die geforderte Rückwandbohrung. Das Angebot wurde deshalb ausgeschlossen.

Die ausgeschlossene Bieterin rügte die Entscheidung und wies darauf hin, dass das Muster kein Schloss mit Notschlüssel aufweise und sowohl über eine Boden- als auch über eine Rückwandbohrung verfüge. Die Vergabestelle nahm daraufhin eine erneute Prüfung und Angebotsaufklärung vor. Dabei stellte sie fest, dass die angebotene Ausführung die Mindestanforderungen erfüllte.

 

Selbstabhilfe nach einer Rüge ist zulässig

Die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB soll dem öffentlichen Auftraggeber Gelegenheit geben, einen behaupteten Vergaberechtsverstoß selbst zu prüfen und gegebenenfalls zu beseitigen.

Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn eine Vergabestelle an einer erkennbar fehlerhaften Ausschlussentscheidung festhalten müsste. Ergibt die erneute Prüfung, dass das Angebot zu Unrecht ausgeschlossen wurde, darf und muss der Auftraggeber seine Entscheidung korrigieren.

Der zunächst für den Zuschlag vorgesehene andere Bieter erwirbt durch die Vorabinformation keine gesicherte Rechtsposition auf den Zuschlag. Die Vergabestelle bleibt bis zur wirksamen Zuschlagserteilung verpflichtet, das Verfahren vergaberechtskonform durchzuführen.

 

Erneute Aufklärung ist keine unzulässige Bevorzugung

Die Wiederaufnahme der Angebotsprüfung darf allerdings nicht dazu führen, dass der zunächst ausgeschlossene Bieter sein Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist verändert oder verbessert.

Zulässig ist eine Aufklärung, wenn lediglich festgestellt wird, welchen Inhalt das Angebot bereits bei Fristablauf hatte. Dazu darf die Vergabestelle etwa klären,

• welche Produktvariante angeboten wurde,
• welche Eigenschaften das eingereichte Muster besitzt,
• wie Angaben im Angebotsformular zu verstehen sind oder
• ob eine vermeintliche Abweichung tatsächlich vorliegt.

Unzulässig wäre dagegen, dem Bieter nachträglich die Auswahl eines anderen Produkts oder die Ergänzung einer ursprünglich nicht angebotenen Eigenschaft zu ermöglichen.

 

Produktdatenblatt mit zwei Varianten macht ein Angebot nicht automatisch unklar

Im entschiedenen Fall enthielt ein Produktdatenblatt zwei Varianten. Das Angebot blieb dennoch eindeutig, weil der Bieter im Angebotsvordruck ausdrücklich eine dieser beiden Varianten benannt hatte.

Für die Auslegung eines Angebots ist dessen Gesamtinhalt maßgeblich. Einzelne Anlagen dürfen nicht isoliert betrachtet werden. Ergibt sich aus dem verbindlichen Angebotsvordruck eindeutig, welche Ausführung angeboten wird, führt ein allgemeines Datenblatt mit mehreren technischen Varianten nicht zwingend zu einem widersprüchlichen Angebot.

Für Bieter bleibt es dennoch empfehlenswert, die angebotene Variante auch in sämtlichen Anlagen eindeutig zu kennzeichnen. So lassen sich vermeidbare Zweifel und Aufklärungsverfahren verhindern.

 

Ungewöhnlich niedrige Angebote müssen geprüft werden

Ein ungewöhnlich niedriger Preis kann Risiken für die ordnungsgemäße Auftragsausführung begründen. Diese Risiken steigen insbesondere bei umfangreichen oder langfristigen Verträgen.

Die Vergabekammer nennt als typische Gefahren:

• wirtschaftliche Schwierigkeiten des Auftragnehmers,
• eine spätere Leistungsunfähigkeit,
• qualitative Defizite bei der Leistungserbringung,
• unzureichende Personal- oder Materialressourcen und
• Nachforderungen, die die Beschaffung nachträglich verteuern.

Der Auftraggeber darf einen auffällig niedrigen Preis deshalb nicht ungeprüft akzeptieren. Er muss dem Bieter Gelegenheit geben, die Preisbildung zu erläutern und die Auskömmlichkeit beziehungsweise Durchführbarkeit seines Angebots nachvollziehbar darzustellen.

 

Unterkostenangebote sind nicht grundsätzlich unzulässig

Ein Unternehmen darf aus strategischen oder wirtschaftlichen Gründen unterhalb seiner Selbstkosten anbieten. Das Vergaberecht verpflichtet den Bieter nicht grundsätzlich zu einer kostendeckenden Kalkulation.

Mögliche Gründe für ein Unterkostenangebot können beispielsweise in freien Kapazitäten, einem gewünschten Markteintritt, Deckungsbeiträgen zu Fixkosten oder sonstigen unternehmerischen Erwägungen liegen. Diese Beispiele sind allgemeine Einordnungen und nicht als Feststellungen der Entscheidung zu verstehen.

Entscheidend ist, ob der Auftraggeber nach der Aufklärung davon ausgehen kann, dass der Bieter den Vertrag ordnungsgemäß erfüllen wird. Ein Unterkostenangebot darf nicht allein wegen seiner fehlenden Gewinnmarge ausgeschlossen werden.

 

Nachvollziehbare Aufklärung kann den Zuschlag ermöglichen

Trägt der Bieter mit plausiblen und überprüfbaren Angaben zur Preisaufklärung bei, ist der Zuschlag auf sein Angebot nicht ausgeschlossen.

Der Auftraggeber sollte insbesondere prüfen,

• ob die Kalkulation rechnerisch nachvollziehbar ist,
• ob sämtliche geforderten Leistungen berücksichtigt wurden,
• ob gesetzliche und tarifliche Verpflichtungen eingehalten werden können,
• ob ausreichende personelle und technische Kapazitäten bestehen,
• ob die Finanzierung der Auftragsausführung gesichert erscheint und
• ob konkrete Anhaltspunkte für spätere Nachforderungen oder Leistungsstörungen bestehen.

Bleiben nach dieser Prüfung keine begründeten Zweifel an der ordnungsgemäßen Leistungserbringung, darf auch ein Unterkostenangebot den Zuschlag erhalten.

 

Niedrige Preise sind grundsätzlich wettbewerblich erwünscht

Das Vergaberecht schützt den Wettbewerb und nicht bestimmte Preis- oder Gewinnniveaus. Niedrige Angebote können der öffentlichen Hand wirtschaftliche Vorteile eröffnen.

Ein Ausschluss allein zum Schutz eines Bieters vor einem möglicherweise ungünstigen Geschäft wäre daher nicht gerechtfertigt. Der Auftraggeber muss nicht sicherstellen, dass der Auftragnehmer mit dem Vertrag einen Gewinn erzielt.

Die Grenze ist erreicht, wenn der niedrige Preis begründete Zweifel an der vertragsgemäßen Ausführung hervorruft und der Bieter diese Zweifel nicht überzeugend ausräumen kann.

 

Bedeutung für Bieter

Bieter sollten bei besonders niedrigen Preisen frühzeitig auf eine mögliche Aufklärung vorbereitet sein. Zweckmäßig ist eine nachvollziehbare Kalkulationsdokumentation, aus der sich insbesondere ergibt:

• welche Mengenannahmen zugrunde liegen,
• wie Material-, Personal- und Gemeinkosten berücksichtigt wurden,
• welche Preisvorteile oder Kapazitäten bestehen,
• wie die Leistung während der gesamten Vertragslaufzeit finanziert wird und
• weshalb trotz des niedrigen Preises eine ordnungsgemäße Ausführung gesichert ist.

Bei Produktdatenblättern mit mehreren Varianten sollte die tatsächlich angebotene Ausführung im Angebotsvordruck und möglichst zusätzlich in den Anlagen eindeutig markiert werden.

 

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Vergabestellen sollten nach einer substantiierten Rüge bereit sein, die eigene Bewertung ergebnisoffen zu überprüfen. Das gilt auch dann, wenn bereits ein anderes Unternehmen als Zuschlagsprätendent benannt wurde.

Bei der Preisaufklärung sollten Auftraggeber nicht lediglich eine formelhafte Erklärung verlangen. Die Prüfung muss sich auf die konkreten Risiken des jeweiligen Auftrags beziehen. Je größer der Auftragsumfang und je länger die Laufzeit, desto sorgfältiger sollte die wirtschaftliche Tragfähigkeit bewertet werden.

Die Vergabeakte sollte dokumentieren:

1. weshalb der Preis als ungewöhnlich niedrig angesehen wurde,
2. welche Angaben vom Bieter verlangt wurden,
3. welche Erläuterungen und Nachweise eingingen,
4. wie diese bewertet wurden und
5. weshalb die ordnungsgemäße Leistungserbringung zu erwarten ist oder nicht.

 

Fazit

Eine Vergabestelle darf einen nach eigener Erkenntnis fehlerhaften Angebotsausschluss nach einer Rüge korrigieren. Eine erneute Aufklärung ist zulässig, wenn sie lediglich den ursprünglichen Angebotsinhalt klärt und keine nachträgliche Änderung ermöglicht.

Auch ein Unterkostenangebot ist nicht automatisch auszuschließen. Kann der Bieter seine Preisbildung nachvollziehbar erläutern und bestehen keine Zweifel an der vertragsgemäßen Durchführung, darf der Auftraggeber den Zuschlag erteilen. Niedrige Preise sind grundsätzlich Bestandteil eines funktionierenden Wettbewerbs.