Die Vergabekammer Thüringen hat sich mit der Antragsbefugnis eines wirtschaftlich abgeschlagenen Bieters, den Rügefristen im Verhandlungsverfahren und der nachträglichen Berücksichtigung von Nebenangeboten befasst.

Danach kann einem Bieter die Antragsbefugnis fehlen, wenn sein Hauptangebot einen wirtschaftlich aussichtslosen Rang erreicht hat und der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß ihm deshalb keine realistische Zuschlagschance eröffnen kann. Zugleich verdeutlicht die Entscheidung die strengen Folgen einer Rügepräklusion: Erkennbare Mängel der Zuschlagskriterien müssen rechtzeitig beanstandet werden. Ein zunächst ungerügter Fehler kann nicht später unter der Bezeichnung eines Wertungsfehlers erneut aufgegriffen werden.

 

Antragsbefugnis setzt eine mögliche Zuschlagschance voraus

Ein Nachprüfungsantrag setzt nach § 160 Abs. 2 GWB voraus, dass das antragstellende Unternehmen durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß einen Schaden erlitten hat oder ihm ein solcher Schaden droht.

Der Bieter muss dazu schlüssig darlegen, dass seine Chancen auf den Zuschlag durch den beanstandeten Fehler beeinträchtigt worden sein können. Eine rein abstrakte Rechtsverletzung genügt nicht.

Nach dem mitgeteilten Leitsatz geht die Vergabekammer Thüringen davon aus, dass Bieter außerhalb der ersten drei Rangstellen grundsätzlich einen wirtschaftlich aussichtslosen Rang einnehmen. Einem solchen Unternehmen kann die Antragsbefugnis fehlen, wenn auch die Beseitigung des gerügten Fehlers keine realistische Chance auf den Zuschlag eröffnen würde.

 

Der Rang allein darf nicht isoliert betrachtet werden

Die Aussage zur wirtschaftlichen Aussichtslosigkeit ist im Zusammenhang mit dem jeweils geltend gemachten Vergabefehler zu betrachten.

Ein weiter hinten liegender Bieter kann dennoch antragsbefugt sein, wenn sein Vortrag darauf abzielt, dass

• vor ihm platzierte Angebote auszuschließen sind,
• die Wertung vollständig wiederholt werden muss,
• die bekannt gegebene Bewertungsmethode fehlerhaft angewendet wurde oder
• das Verfahren in einen Stand zurückzuversetzen ist, in dem neue Angebote abgegeben werden können.

Entscheidend ist daher nicht allein die rechnerische Rangstelle. Maßgeblich bleibt, ob zwischen dem behaupteten Vergaberechtsverstoß und der beeinträchtigten Zuschlagschance ein nachvollziehbarer Zusammenhang besteht.

Der Leitsatz der Entscheidung spricht allerdings dafür, dass die Vergabekammer bei einer Platzierung außerhalb der ersten drei Ränge erhöhte Anforderungen an die Darlegung einer noch realistischen Zuschlagschance stellt.

 

Rügefrist im Verhandlungsverfahren

Auch im Verhandlungsverfahren müssen erkennbare Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt werden.

Nach der Entscheidung ist bei einem erkennbaren Fehler in den Vergabeunterlagen grundsätzlich auf die Frist zur Einreichung des Erstangebots abzustellen. Dass im späteren Verlauf Verhandlungen stattfinden und Änderungen der Erstangebote zulässig sein können, verschiebt die Rügefrist nicht automatisch.

Der Bieter darf daher nicht abwarten, ob sich der erkennbare Fehler im weiteren Verfahren möglicherweise zu seinem Nachteil auswirkt. Er muss ihn grundsätzlich bis zum Ablauf der Frist für das Erstangebot gegenüber dem Auftraggeber beanstanden.

 

Spätere Angebotsänderungen verlängern die Rügefrist nicht

Das Verhandlungsverfahren unterscheidet sich vom offenen Verfahren dadurch, dass Erstangebote regelmäßig noch nicht das endgültige Ende der Angebotsphase markieren. Der Auftraggeber kann über die eingereichten Angebote verhandeln und die Bieter zur Abgabe weiterer oder endgültiger Angebote auffordern.

Daraus folgt jedoch keine allgemeine Möglichkeit, früh erkennbare Fehler erst zu einem späteren Zeitpunkt zu rügen. Die Rügeobliegenheit knüpft an die Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes und die maßgebliche Angebotsfrist an.

Sind die Zuschlagskriterien oder die Preiswertungsmethode bereits für die Erstellung des Erstangebots relevant, beeinflussen sie schon dessen Kalkulation und Gestaltung. Der Bieter muss die Beanstandung deshalb grundsätzlich vor Ablauf der Erstangebotsfrist erheben.

 

Intransparente Zuschlagskriterien sind regelmäßig erkennbar

Die Vergabekammer bewertet intransparente Zuschlagskriterien und insbesondere eine nicht nachvollziehbare preisliche Wertung als erkennbare Verstöße.

Ein Bieter muss anhand der Vergabeunterlagen verstehen können,

• welche Preise in die Wertung eingehen,
• wie die Preiswertung rechnerisch erfolgt,
• welche Bedeutung einzelne Preisbestandteile haben,
• wie Preis und Qualität zueinander gewichtet werden und
• nach welchem Maßstab die Rangfolge der Angebote gebildet wird.

Fehlt eine verständliche Bewertungsmethode oder widersprechen sich die Wertungsvorgaben, kann dies bereits einem nicht besonders vergaberechtlich erfahrenen Bieter auffallen. Nach dem Leitsatz müssen derartige Fehler spätestens bis zum Ablauf der maßgeblichen Angebotsfrist gerügt werden.

 

Präklusion fingiert Verfahrenskonformität im Verhältnis zum Bieter

Besonders weitreichend ist die Aussage der Entscheidung zu den Folgen der Rügepräklusion.

Versäumt ein Bieter die rechtzeitige Rüge eines erkennbaren Fehlers, kann er diesen Verstoß im späteren Nachprüfungsverfahren nicht mehr geltend machen. Im Verhältnis zu diesem Bieter wird das beanstandete Vorgehen prozessual so behandelt, als sei es vergaberechtskonform.

Dies bedeutet nicht, dass der ursprüngliche Fehler objektiv rechtmäßig wird. Die Präklusion wirkt vielmehr auf der Ebene des individuellen Rechtsschutzes: Der betroffene Bieter verliert die Möglichkeit, aus diesem Fehler eigene Rechte herzuleiten.

 

Fehlerhafte Festlegung ist nicht als Wertungsfehler neu angreifbar

Die Entscheidung trennt zwischen zwei Ebenen:

1. Festlegung der Zuschlags- und Wertungskriterien
   Dieser Schritt erfolgt in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen.

2. Anwendung dieser Kriterien auf die Angebote
   Dieser Schritt erfolgt bei der Angebotswertung.

Hat der Bieter einen erkennbaren Fehler auf der ersten Ebene nicht rechtzeitig gerügt, kann er denselben Mangel nicht später als Fehler der Angebotswertung neu einführen.

Ein Beispiel: Ist die bekannt gegebene Preisformel intransparent, liegt der Fehler bereits in der Festlegung der Wertungsmethode. Wendet die Vergabestelle diese Methode später so an, wie sie angekündigt war, entsteht dadurch kein neuer, eigenständig rügefähiger Wertungsfehler.

Anders kann es liegen, wenn der Auftraggeber von der bekannt gegebenen Methode abweicht oder sie rechnerisch falsch anwendet. Dann kann ein neuer, erst mit der Wertung erkennbarer Verstoß vorliegen.

 

Nebenangebote müssen für alle Bieter nach gleichen Regeln zugelassen sein

Der Auftraggeber darf Nebenangebote nicht nachträglich ausschließlich bei einem einzigen Bieter zulassen und in die Wertung einbeziehen.

Die Zulassung von Nebenangeboten beeinflusst die Angebotsgestaltung und den Wettbewerb. Sie muss deshalb transparent und für alle Teilnehmer nach einheitlichen Bedingungen erfolgen.

Würde lediglich einem Unternehmen nachträglich gestattet, eine alternative technische oder wirtschaftliche Lösung als Nebenangebot einzureichen, erhielte dieses Unternehmen eine zusätzliche Zuschlagschance, die den übrigen Bietern nicht eröffnet wurde. Dies verstieße gegen Gleichbehandlung und Transparenz.

 

Hauptangebot und Nebenangebot sind zu unterscheiden

Ein Hauptangebot muss die ausgeschriebene Leistung entsprechend den verbindlichen Vergabeunterlagen anbieten. Ein Nebenangebot weicht demgegenüber in bestimmten Punkten von den Vorgaben ab und bietet eine alternative Lösung.

Ob eine Erklärung als weiteres Hauptangebot, Nebenangebot oder bloße Erläuterung einzuordnen ist, richtet sich nach ihrem objektiven Inhalt. Entscheidend ist insbesondere, ob der Bieter die ausgeschriebene Leistung unverändert oder eine hiervon abweichende Lösung anbietet.

Waren Nebenangebote nicht für alle Bieter zugelassen, darf die Vergabestelle eine abweichende Lösung nicht nachträglich nur zugunsten eines einzelnen Unternehmens als wertbares Nebenangebot behandeln.

 

Bedeutung für Bieter

Bieter sollten Zuschlagskriterien und Wertungsmethoden unmittelbar nach Bereitstellung der Vergabeunterlagen prüfen. In Verhandlungsverfahren sollte diese Prüfung spätestens vor Abgabe des Erstangebots abgeschlossen sein.

Besondere Aufmerksamkeit verdienen:

• unklare Preisformeln,
• widersprüchliche Gewichtungen,
• nicht erläuterte Referenz- oder Benchmarkpreise,
• unbestimmte Qualitätsmaßstäbe,
• fehlende Angaben zur Bewertung von Nebenangeboten und
• widersprüchliche Regelungen zwischen Bekanntmachung und Vergabeunterlagen.

Eine Rüge sollte den konkreten Fehler benennen und erkennen lassen, dass dessen Beseitigung verlangt wird. Das bloße Stellen einer Frage reicht nicht immer aus.

Liegt das eigene Angebot auf einem hinteren Rang, sollte ein Nachprüfungsantrag außerdem konkret darstellen, wie die Beseitigung des Fehlers die Zuschlagschance verbessern kann.

 

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Vergabestellen sollten bereits vor Veröffentlichung sicherstellen, dass Preis- und Qualitätswertung vollständig, verständlich und widerspruchsfrei beschrieben sind.

Im Verhandlungsverfahren sollte zusätzlich klar festgelegt werden,

• welche Anforderungen bereits für das Erstangebot verbindlich sind,
• welche Bestandteile später verhandelt werden dürfen,
• ob und unter welchen Voraussetzungen Nebenangebote zugelassen sind und
• ob mehrere Hauptangebote eingereicht werden können.

Werden alternative Lösungen zugelassen, müssen dieselben Möglichkeiten und Mindestanforderungen für alle Bieter gelten. Eine nachträgliche Sonderbehandlung eines einzelnen Angebots ist zu vermeiden.

 

Fazit

Ein Bieter benötigt für einen Nachprüfungsantrag eine zumindest mögliche Zuschlagschance. Befindet sich sein Hauptangebot auf einem wirtschaftlich aussichtslosen Rang, kann es an der Antragsbefugnis fehlen.

Erkennbare Fehler der Zuschlagskriterien müssen auch im Verhandlungsverfahren grundsätzlich bis zum Ablauf der Frist für das Erstangebot gerügt werden. Wer diese Frist versäumt, kann denselben Mangel später nicht als Fehler der Angebotswertung neu geltend machen.

Nebenangebote dürfen schließlich nicht nachträglich ausschließlich zugunsten eines einzelnen Bieters zugelassen und gewertet werden.