Ein unterlegener Bieter verfügt regelmäßig nur über begrenzte Kenntnisse vom Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens. Dieses Informationsgefälle erleichtert zwar die Darlegung eines möglichen Vergaberechtsverstoßes. Es entbindet den Antragsteller aber nicht davon, seinem Vorwurf einen nachvollziehbaren tatsächlichen Kern zu geben.

Das OLG Frankfurt am Main hat klargestellt: Ein Nachprüfungsverfahren darf nicht allein deshalb eingeleitet werden, weil das Angebot eines Wettbewerbers überraschend günstig erscheint. Wer einen Vergaberechtsverstoß geltend macht, muss konkrete Umstände benennen, aus denen sich zumindest die ernsthafte Möglichkeit eines solchen Verstoßes ergibt.

Der Ausgangspunkt: Ein deutlich günstigeres Konkurrenzangebot

Gegenstand des Vergabeverfahrens war die Beschaffung von Sanitärcontainern. Das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens lag preislich deutlich unter dem Angebot der späteren Antragstellerin.

Die Auftraggeberin nahm dies zum Anlass, eine Aufklärung der Angebotsinhalte und Preise durchzuführen. Der betreffende Bieter erläuterte daraufhin seine Kalkulation. Die unterlegene Bestandsunternehmerin hielt das Angebot dennoch für nicht auskömmlich. Sie berief sich im Wesentlichen darauf, selbst bereits äußerst knapp kalkuliert zu haben. Eine weitere Preisunterschreitung sei deshalb bei ordnungsgemäßer Leistungserbringung nicht vorstellbar.

Darüber hinaus vermutete sie, der Wettbewerber habe einzelne Anforderungen möglicherweise nicht vollständig oder nicht in der geforderten Qualität angeboten.

Die Vergabekammer folgte diesen Bedenken zunächst und verpflichtete die Auftraggeberin zu einer erneuten Angebotsprüfung. Im Beschwerdeverfahren gelangte das OLG Frankfurt am Main dagegen zu dem Ergebnis, dass der Nachprüfungsantrag bereits nicht hinreichend auf Tatsachen gestützt war.

Informationsdefizite rechtfertigen keinen Vortrag ins Blaue hinein

Die vergaberechtliche Nachprüfung verlangt keine vollständige Kenntnis sämtlicher Einzelheiten des angegriffenen Angebots. Eine solche Kenntnis kann ein konkurrierender Bieter regelmäßig nicht besitzen. Er darf daher auch mit Indizien und begründeten Annahmen arbeiten.

Die Grenze ist jedoch erreicht, wenn der behauptete Vergaberechtsverstoß lediglich als abstrakte Möglichkeit dargestellt wird. Erforderlich sind tatsächliche Anknüpfungspunkte, die den erhobenen Vorwurf nachvollziehbar und überprüfbar machen.

Der Antragsteller muss also nicht bereits beweisen, dass das Angebot des Wettbewerbers fehlerhaft ist. Er muss aber erklären können, weshalb sich gerade unter den Umständen des konkreten Vergabeverfahrens ein bestimmter Fehler aufdrängt. Ein allgemeiner Verdacht genügt nicht.

Die eigene Wettbewerbsposition ersetzt keine Tatsachengrundlage

Die Eigenschaft als Bestandsunternehmen verleiht einem Bieter keinen besonderen Erfahrungssatz, wonach sein eigenes Angebot nicht rechtmäßig unterboten werden könne.

Selbst ein knapp kalkulierender Bestandsunternehmer kann durch ein anderes Unternehmen preislich unterboten werden. Dafür kommen unterschiedliche Gründe in Betracht:

• eine geringere Gewinnmarge,
• günstigere Einkaufsbedingungen,
• eine abweichende Kostenstruktur,
• bereits vorhandene Materialien oder Betriebsmittel,
• effizientere interne Abläufe,
• andere Beschaffungs- oder Logistikkonzepte.

Die Behauptung, das eigene Angebot sei außerordentlich knapp kalkuliert, sagt daher für sich genommen noch nichts über die Auskömmlichkeit eines Konkurrenzangebots aus.

Wer aus seiner eigenen Kalkulation Rückschlüsse auf das Angebot eines Wettbewerbers ziehen möchte, muss die hierfür maßgeblichen Kalkulationsgrundlagen konkret darlegen. Dazu können insbesondere die angesetzten Kosten, die Gewinnspanne und die nach Auffassung des Antragstellers nicht unterschreitbaren Mindestaufwendungen gehören.

Auch qualitative Vorwürfe benötigen konkrete Anhaltspunkte

Die gleichen Anforderungen gelten, wenn nicht nur die Auskömmlichkeit, sondern auch die Vollständigkeit oder Qualität des Konkurrenzangebots beanstandet wird.

Die bloße Vermutung, ein besonders günstiger Preis könne nur durch eine Abweichung von der Leistungsbeschreibung erreicht worden sein, reicht nicht aus. Erforderlich ist vielmehr ein konkreter Bezug zu bestimmten Leistungsanforderungen.

Ein tragfähiger Vortrag kann beispielsweise voraussetzen, dass der Antragsteller

• die betroffene Leistungsposition genau bezeichnet,
• die hierfür technisch oder wirtschaftlich erforderlichen Mindestaufwendungen erläutert,
• bekannte Marktpreise oder zwingende Kostenbestandteile benennt,
• konkrete Widersprüche zwischen dem angebotenen Preis und der geforderten Leistung aufzeigt oder
• auf objektiv erkennbare Abweichungen des Konkurrenzangebots hinweist.

Nicht ausreichend ist dagegen die allgemeine Annahme, eine kostenintensive Anforderung werde der Wettbewerber vermutlich nicht vollständig berücksichtigt haben.

Keine Vorverlagerung der Sachverhaltsaufklärung

Die Entscheidung verdeutlicht die Funktion der vergaberechtlichen Darlegungsanforderungen. Das Nachprüfungsverfahren dient der Kontrolle konkret behaupteter Rechtsverletzungen. Es soll dem Antragsteller nicht erst die tatsächlichen Grundlagen für bislang unbestimmte Vermutungen verschaffen.

Die Vergabekammer ist daher nicht verpflichtet, auf einen unsubstantiierten Antrag hin vorsorglich die gesamte Angebotsprüfung oder Kalkulation des Zuschlagskandidaten zu untersuchen. Andernfalls könnte nahezu jede Preisabweichung zum Ausgangspunkt einer umfassenden Kontrolle gemacht werden.

Das würde nicht nur die Vergabestellen und Nachprüfungsinstanzen erheblich belasten. Es könnte auch zu einer weitreichenden Offenlegung wettbewerblich sensibler Informationen führen, obwohl zunächst keine belastbaren Anzeichen für einen Vergaberechtsverstoß bestehen.

Konsequenzen für unterlegene Bieter

Vor einer Rüge oder einem Nachprüfungsantrag sollte geprüft werden, welche objektiven Tatsachen den vermuteten Rechtsverstoß stützen. Dabei empfiehlt sich eine klare Trennung zwischen feststehenden Umständen, fachlichen Schlussfolgerungen und bloßen Vermutungen.

Bei dem Vorwurf eines ungewöhnlich niedrigen Angebots können insbesondere folgende Fragen eine Rolle spielen:

1. Wie groß ist der erkennbare Preisabstand?

2. Welche konkreten Leistungspositionen erscheinen wirtschaftlich besonders auffällig?

3. Welche zwingenden Kostenbestandteile müssen jeder ordnungsgemäßen Kalkulation zugrunde liegen?

4. Welche belastbaren Markt- oder Erfahrungswerte stehen zur Verfügung?

5. Inwieweit erlaubt die eigene Kalkulation Rückschlüsse auf objektiv bestehende Mindestkosten?

6. Gibt es konkrete Anhaltspunkte für Leistungsabweichungen oder unvollständig berücksichtigte Anforderungen?

7. Welche Umstände sprechen gegen alternative Erklärungen, etwa eine günstigere Kostenstruktur oder eine geringere Gewinnmarge?

Je konkreter diese Fragen beantwortet werden, desto eher kann aus einem zunächst bestehenden Verdacht ein rechtlich beachtlicher Vortrag werden.

Dabei kann es erforderlich sein, Teile der eigenen Kalkulation offenzulegen. Kalkulationsbestandteile, Geschäftsgeheimnisse und sonstige sensible Angaben sollten in einem solchen Fall eindeutig als vertraulich gekennzeichnet und von den zur Einsicht durch andere Verfahrensbeteiligte bestimmten Ausführungen getrennt werden.

Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sollten auch pauschal formulierte Vorwürfe nicht vorschnell zurückweisen. Zunächst ist zu prüfen, ob sich aus dem gesamten Vortrag konkrete Anhaltspunkte für einen möglichen Vergaberechtsverstoß ergeben.

Fehlt es daran, sollte die Rüge nachvollziehbar und dokumentiert beantwortet werden. Dabei kann insbesondere festgehalten werden,

• welche konkreten Behauptungen der Bieter aufgestellt hat,
• welche Tatsachen oder Indizien hierfür benannt wurden,
• ob bereits eine Preis- oder Angebotsaufklärung stattgefunden hat,
• welche Unterlagen und Erläuterungen in die Prüfung einbezogen wurden und
• weshalb der Vortrag keinen Anlass zu weiteren Prüfmaßnahmen gibt.

Die Entscheidung bedeutet allerdings nicht, dass ein Auftraggeber eine gebotene Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote unterlassen dürfte. Die Prüfpflicht der Vergabestelle und die Anforderungen an die Darlegung eines unterlegenen Bieters sind voneinander zu unterscheiden.

Ein Angebot kann objektiv eine vertiefte Preisprüfung erfordern, auch wenn ein konkurrierender Bieter dies nicht hinreichend substantiiert geltend macht. Umgekehrt führt die bloße Behauptung eines Unterkostenangebots nicht automatisch dazu, dass eine bereits ordnungsgemäß durchgeführte Prüfung wiederholt werden muss.

Fazit

Ein niedriger Preis kann Anlass für eine nähere Prüfung sein. Er ist aber noch kein Beleg für einen Vergaberechtsverstoß.

Unterlegene Bieter müssen ihren Verdacht mit konkreten Tatsachen, nachvollziehbaren Berechnungen oder belastbaren Indizien verbinden. Die Berufung auf die eigene Erfahrung oder eine angeblich besonders knappe Kalkulation genügt nicht. Ebenso wenig reicht die Vermutung, der Wettbewerber müsse wegen seines niedrigen Preises einzelne Anforderungen unterschritten haben.

Für öffentliche Auftraggeber stärkt die Entscheidung die Möglichkeit, rein spekulativen Beanstandungen entgegenzutreten. Voraussetzung bleibt eine sorgfältige eigene Angebotsprüfung und deren nachvollziehbare Dokumentation.

Das Nachprüfungsverfahren bleibt damit ein Instrument zur Kontrolle konkret dargelegter Rechtsverletzungen. Es ist kein Mittel, um ohne tatsächliche Grundlage Einblick in die Kalkulation eines Wettbewerbers zu erhalten.