Die öffentliche Auftragsvergabe in Nordrhein-Westfalen erhält eine neue sozialrechtliche Komponente. Mit dem Tarifentgeltsicherungsgesetz sollen bestimmte Aufträge des Landes künftig nur noch an Unternehmen vergeben werden, die ihren bei der Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten mindestens die jeweils festgelegten tariflichen Entgelte zahlen.

Die Neuregelung betrifft zunächst 15 besonders vergaberelevante Branchen. Die konkreten Mindestentgelte ergeben sich allerdings nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie werden durch Rechtsverordnungen des zuständigen Ministeriums festgelegt und an den maßgeblichen Branchentarifverträgen ausgerichtet.

Mit dem Inkrafttreten der Neuregelung verändern sich nicht nur die Anforderungen an die Vergabeunterlagen. Auch die Angebotskalkulation, der Einsatz von Nachunternehmen, die Vertragsgestaltung und die Kontrolle während der Auftragsausführung müssen angepasst werden.

Anwendungsbereich: Nicht jede öffentliche Vergabe ist betroffen

Das Tarifentgeltsicherungsgesetz erfasst insbesondere Vergaben des Landes Nordrhein-Westfalen sowie bestimmter vom Land beherrschter oder finanzierter Einrichtungen. Kommunen und kommunal getragene Einrichtungen werden von der zentralen Verpflichtung zur Zahlung der festgelegten Mindestentgelte ausgenommen.

Auch sachlich gilt das Gesetz nicht uneingeschränkt. Betroffen sind Bau- und Dienstleistungsaufträge ab bestimmten Auftragswerten:

• Dienstleistungen ab 50.000 Euro netto,
• Bauleistungen ab 100.000 Euro netto.

Reine Lieferaufträge fallen grundsätzlich nicht unter die neue Mindestentgeltpflicht. Bei gemischten Aufträgen muss deshalb sorgfältig geprüft werden, welcher Leistungsteil den Schwerpunkt des Auftrags bildet und ob die Voraussetzungen des Gesetzes erfüllt sind.

Nicht erfasst werden zudem bestimmte Sektorenvergaben, Konzessionen sowie verteidigungs- und sicherheitsspezifische Aufträge.

Für die Vergabepraxis ist damit eine frühzeitige Anwendungsbereichsprüfung erforderlich. Diese sollte bereits bei der Vorbereitung der Ausschreibung erfolgen und nachvollziehbar in der Vergabeakte dokumentiert werden.

Ein zweistufiges Regelungsmodell

Das Gesetz schafft zunächst den rechtlichen Rahmen. Welche Entgelte Auftragnehmer tatsächlich zahlen müssen, wird anschließend für die einzelnen Branchen durch Rechtsverordnung bestimmt.

Vergabestellen können sich deshalb nicht darauf beschränken, lediglich den Gesetzestext zu prüfen. Sie müssen zusätzlich feststellen,

• ob der Auftragsgegenstand einer erfassten Branche zugeordnet werden kann,
• welche Rechtsverordnung einschlägig ist,
• welche Beschäftigtengruppen bei der Auftragsausführung eingesetzt werden,
• welche Entgeltbestandteile verbindlich vorgegeben sind und
• ob zwischen Bekanntmachung, Zuschlag und Vertragsausführung tarifliche Änderungen eingetreten sind.

Die Zuordnung kann insbesondere bei Aufträgen schwierig werden, die Leistungen aus mehreren Gewerken oder Branchen miteinander verbinden. In solchen Fällen sollte bereits in den Vergabeunterlagen eindeutig geregelt werden, welche Mindestentgeltanforderungen für welche Teilleistungen gelten.

Diese Branchen stehen im Mittelpunkt

Das Gesetz sieht Rechtsverordnungen für folgende Bereiche vor:

1. Abbruchgewerbe
2. Baugewerbe
3. Bildung sowie berufliche Aus- und Weiterbildung
4. Bodenabfertigungsdienste an Verkehrsflughäfen
5. Dachdeckerhandwerk
6. Elektrotechnische Handwerke
7. Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau
8. Gebäudereinigung
9. Gerüstbauerhandwerk
10. Gaststätten- und Hotelgewerbe
11. Sanitär-, Heizungs-, Klima-, Klempner-, Behälter- und Apparatebau
12. Maler- und Lackiererhandwerk
13. Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen
14. Sicherheitsdienstleistungen
15. Speditions-, Logistik- und Transportwirtschaft

Ob ein Auftrag einer dieser Branchen unterfällt, richtet sich nicht allein nach der Unternehmensbezeichnung oder dem Unternehmensgegenstand des Bieters. Maßgeblich ist vielmehr die konkrete Tätigkeit, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags erbracht werden soll.

Ein Unternehmen, das verschiedene Geschäftsfelder abdeckt, kann daher nur mit einem Teil seiner Leistungen unter die Regelungen fallen. Umgekehrt kann die Mindestentgeltpflicht auch eingreifen, wenn die betreffende Tätigkeit lediglich durch ein Nachunternehmen ausgeführt wird.

Entscheidend ist der tatsächliche Personaleinsatz

Die Mindestentgeltpflicht bezieht sich auf Beschäftigte, die unmittelbar mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags betraut sind. Für Auftragnehmer bedeutet dies, dass sie die eingesetzten Beschäftigten und deren Tätigkeiten hinreichend voneinander abgrenzen müssen.

In der Praxis können sich insbesondere folgende Fragen stellen:

• Welche Mitarbeiter werden dem konkreten Auftrag zugeordnet?
• Werden Beschäftigte gleichzeitig für mehrere öffentliche und private Aufträge eingesetzt?
• Welcher Branche ist die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit zuzurechnen?
• Welche Entgeltgruppe ist nach der einschlägigen Rechtsverordnung maßgeblich?
• Welche Zulagen, Zuschläge oder Sonderzahlungen sind einzubeziehen?
• Wie werden kurzfristige Personalwechsel dokumentiert?

Diese Fragen betreffen nicht nur die nachträgliche Kontrolle. Sie wirken bereits auf die Kalkulation des Angebots zurück. Unternehmen müssen die voraussichtlichen Personalkosten unter Einbeziehung der maßgeblichen tariflichen Vorgaben belastbar ermitteln.

Tarifbindung kann Unternehmen entlasten

Für originär tarifgebundene Unternehmen sieht das Gesetz Erleichterungen vor. Soweit das aufgrund der Tarifbindung geschuldete Entgelt mindestens dem durch Rechtsverordnung festgelegten Niveau entspricht, gilt die Mindestentgeltpflicht als erfüllt.

Dies bedeutet allerdings nicht, dass jede Form einer tariflichen Orientierung genügt. Eine freiwillige Anlehnung an einen Tarifvertrag ist von einer originären Tarifbindung zu unterscheiden. Unternehmen sollten deshalb frühzeitig prüfen, welchen Nachweis sie über ihre Tarifbindung und die konkret geschuldeten Entgelte führen können.

Auch Auftraggeber müssen diese Unterscheidung in den Vergabeunterlagen berücksichtigen. Die Anforderungen sollten so formuliert werden, dass tarifgebundene und nicht tarifgebundene Unternehmen rechtssicher erfasst werden, ohne die Teilnahme am Wettbewerb unnötig zu erschweren.

Nachunternehmen und Personaldienstleister werden einbezogen

Die Verpflichtungen enden nicht beim unmittelbaren Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers. Sie erstrecken sich auch auf Nachunternehmen und auf Unternehmen, die Beschäftigte zur Auftragsausführung überlassen.

Der Hauptauftragnehmer muss daher sicherstellen, dass die von ihm eingesetzten Nachunternehmen und Verleiher die gesetzlichen Anforderungen ebenfalls einhalten. Entsprechende Verpflichtungen müssen entlang der gesamten Leistungskette weitergegeben werden.

Für die Praxis empfiehlt es sich, bereits vor Angebotsabgabe zu klären,

• welche Nachunternehmen eingesetzt werden sollen,
• welche Leistungen diese übernehmen,
• welcher Branche die Leistungen zuzuordnen sind,
• welche Mindestentgelte gelten und
• wie die Einhaltung vertraglich abgesichert und nachgewiesen wird.

Wird ein Nachunternehmen erst nach Zuschlag hinzugezogen, müssen die erforderlichen Verpflichtungserklärungen rechtzeitig vor Beginn seiner Tätigkeit vorliegen.

Fehler in der Nachunternehmerkette können damit unmittelbar auf den Hauptauftragnehmer zurückfallen. Pauschale Zusicherungen reichen zur Risikosteuerung regelmäßig nicht aus. Erforderlich sind klare vertragliche Weitergabeklauseln sowie geeignete Kontroll- und Informationsrechte.

Auswirkungen auf die Vergabeunterlagen

Vergabestellen müssen die neuen Anforderungen transparent und eindeutig in die Vergabeunterlagen aufnehmen. Dazu gehören insbesondere:

• die Feststellung, dass das Gesetz auf den Auftrag anwendbar ist,
• die Bezeichnung der einschlägigen Branche,
• die Angabe der maßgeblichen Rechtsverordnung,
• die Verpflichtung zur Zahlung der vorgeschriebenen Mindestentgelte,
• Regelungen zum Einsatz von Nachunternehmen und Verleihern,
• Vorgaben zu Nachweisen und Erklärungen,
• Kontroll- und Einsichtsrechte,
• ein außerordentliches Kündigungsrecht und
• eine angemessene Vertragsstrafe für Pflichtverletzungen.

Unklare oder widersprüchliche Vorgaben können die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigen. Sie bergen zudem das Risiko, dass Unternehmen unterschiedliche Entgeltgrundlagen in ihre Kalkulation einstellen.

Die Mindestentgeltregelungen sollten deshalb nicht lediglich als allgemeiner Hinweis in die Vergabeunterlagen aufgenommen werden. Sie müssen mit Leistungsbeschreibung, Vertragsbedingungen, Nachunternehmerregelungen und Preisblättern abgestimmt werden.

Preisprüfung gewinnt zusätzlich an Bedeutung

Die tariflichen Mindestentgelte bilden künftig einen wichtigen Bezugspunkt für die Beurteilung auffällig niedriger Angebote.

Liegt ein Angebot erheblich unter den übrigen Angeboten oder unter der Kostenschätzung, muss geprüft werden, ob die vorgeschriebenen Personalkosten ordnungsgemäß berücksichtigt wurden. Dies gilt insbesondere bei personalintensiven Dienstleistungen wie Gebäudereinigung, Sicherheitsdiensten, Bildungsleistungen oder Transportleistungen.

Eine Preisaufklärung kann sich beispielsweise auf folgende Punkte erstrecken:

• geplante Anzahl der eingesetzten Arbeitsstunden,
• vorgesehene Entgeltgruppen,
• Zuschläge für Nacht-, Sonn- oder Feiertagsarbeit,
• Urlaubs- und Krankheitsvertretungen,
• Leitung und Aufsicht,
• Nachunternehmerleistungen sowie
• sonstige lohnabhängige Kosten.

Das Tarifentgeltsicherungsgesetz ersetzt dabei nicht die allgemeinen vergaberechtlichen Regelungen über ungewöhnlich niedrige Angebote. Es erweitert jedoch die tatsächlichen Grundlagen, anhand derer die Plausibilität einer Kalkulation beurteilt werden kann.

Kontrolle endet nicht mit dem Zuschlag

Die Einhaltung der Mindestentgeltpflichten ist nicht nur im Vergabeverfahren, sondern auch während der Vertragsausführung relevant.

Vergabestellen müssen deshalb organisatorisch festlegen, wer für die Überwachung zuständig ist und wie mit Hinweisen auf mögliche Verstöße umgegangen wird. Dabei sollte zwischen der vergaberechtlichen Dokumentation, der vertraglichen Kontrolle und der Tätigkeit der vorgesehenen Prüfstelle unterschieden werden.

Kontrollen dürfen nicht lediglich abstrakt im Vertrag vorgesehen sein. Der Auftraggeber muss im Bedarfsfall in der Lage sein, die erforderlichen Informationen anzufordern, auszuwerten und daraus vertragliche Konsequenzen abzuleiten.

Unternehmen sollten ihrerseits darauf achten, dass auftragsbezogene Entgelt- und Einsatznachweise so geführt werden, dass eine Prüfung möglich ist, ohne unnötig sensible Beschäftigtendaten offenzulegen.

Vertragsstrafe und Kündigungsrecht

Das Gesetz verlangt eine vertragliche Absicherung der Mindestentgeltpflicht. Öffentliche Auftraggeber müssen insbesondere ein außerordentliches Kündigungsrecht und eine Vertragsstrafe für Pflichtverletzungen vereinbaren.

Die Vertragsbedingungen sollten dabei klar regeln,

• welche Pflichtverletzungen eine Vertragsstrafe auslösen,
• wie die Vertragsstrafe berechnet wird,
• ob und unter welchen Voraussetzungen mehrere Verstöße gesondert geahndet werden,
• in welchem Verhältnis Vertragsstrafe, Schadensersatz und Kündigung stehen und
• wie Pflichtverletzungen von Nachunternehmen behandelt werden.

Unbestimmte oder unverhältnismäßige Vertragsstrafenregelungen können ihrerseits rechtliche Risiken verursachen. Die Vertragsstrafe sollte deshalb auf den jeweiligen Auftrag und dessen wirtschaftliches Gewicht zugeschnitten werden.

Änderungen während laufender Verträge

Besondere Aufmerksamkeit verdient die Dynamik der tariflichen Vorgaben. Werden die zugrunde liegenden Branchentarifverträge geändert, müssen die Rechtsverordnungen entsprechend angepasst werden. Solche Änderungen können sich auch auf noch laufende Vertragsverhältnisse auswirken.

Damit stellt sich bereits bei der Ausschreibung die Frage, wer das wirtschaftliche Risiko späterer Entgeltsteigerungen trägt. Fehlt eine geeignete Preisänderungsregelung, kann es zu erheblichen Kalkulationsrisiken und späteren Streitigkeiten kommen.

Bei längerfristigen und besonders personalintensiven Verträgen sollten deshalb eindeutige Preisanpassungsklauseln vorgesehen werden. Sie sollten festlegen,

• welche Entgeltänderungen berücksichtigungsfähig sind,
• zu welchem Zeitpunkt eine Anpassung verlangt werden kann,
• welche Kostenbestandteile angepasst werden,
• welche Nachweise vorzulegen sind und
• ob Einsparungen ebenfalls weiterzugeben sind.

Eine pauschale Anpassungsmöglichkeit ohne nachvollziehbare Berechnungsmethode ist regelmäßig nicht ausreichend.

Was Vergabestellen jetzt vorbereiten sollten

Auch wenn die konkreten Entgelthöhen erst durch Rechtsverordnungen festgelegt werden, sollten betroffene Auftraggeber ihre Prozesse frühzeitig überprüfen.

Erforderlich sind insbesondere:

1. Anwendungsbereich erfassen
   Es sollte festgestellt werden, welche regelmäßig beschafften Bau- und Dienstleistungen einer der erfassten Branchen zugeordnet werden können.
2. Vergabeunterlagen anpassen
   Aufforderung zur Angebotsabgabe, Vertragsbedingungen, Nachunternehmererklärungen und Preisblätter müssen inhaltlich aufeinander abgestimmt werden.
3. Zuständigkeiten festlegen
   Es sollte bestimmt werden, wer die Einschlägigkeit der Rechtsverordnungen prüft und wer die Kontrolle während der Vertragsausführung übernimmt.
4. Preisprüfung vorbereiten
   Für personalintensive Leistungen sollten geeignete Kalkulations- und Aufklärungsunterlagen vorgesehen werden.
5. Vertragsmuster überarbeiten
   Kündigungsrechte, Vertragsstrafen, Nachweispflichten und Preisanpassungsklauseln sind an die neue Rechtslage anzupassen.
6. Nachunternehmereinsatz regeln
   Verpflichtungserklärungen und Weitergabeklauseln müssen die gesamte Leistungskette erfassen.
7. Vergabeakte ergänzen
   Die Prüfung des gesetzlichen Anwendungsbereichs sowie die Auswahl der maßgeblichen Rechtsverordnung sollten dokumentiert werden.

Was Unternehmen jetzt prüfen sollten

Auch potenzielle Auftragnehmer sollten die Umstellung nicht bis zur ersten betroffenen Ausschreibung aufschieben.

Sinnvoll ist insbesondere eine Prüfung,

• welche angebotenen Leistungen den 15 Branchen zuzuordnen sind,
• welche Beschäftigten bei öffentlichen Aufträgen eingesetzt werden,
• ob die Lohnabrechnung eine auftragsbezogene Zuordnung ermöglicht,
• welche Nachunternehmen und Personaldienstleister betroffen sind,
• ob bestehende Nachunternehmerverträge angepasst werden müssen,
• wie tarifliche Änderungen in der Angebotskalkulation berücksichtigt werden und
• welche Nachweise kurzfristig vorgelegt werden können.

Unternehmen sollten zudem darauf achten, dass die höheren oder veränderlichen Personalkosten vollständig in die Angebotspreise einfließen. Eine zu knappe Kalkulation kann nicht nur wirtschaftliche Verluste verursachen. Sie kann auch Zweifel daran auslösen, ob die gesetzlichen Entgeltvorgaben während der Vertragsausführung eingehalten werden können.

Fazit

Das Tarifentgeltsicherungsgesetz verändert die Vergabepraxis in Nordrhein-Westfalen nicht nur auf der Ebene zusätzlicher Erklärungen. Es greift unmittelbar in die Angebotskalkulation, die Nachunternehmersteuerung, die Vertragsgestaltung und das Vertragscontrolling ein.

Für Vergabestellen besteht die zentrale Aufgabe darin, Anwendungsbereich und einschlägige Rechtsverordnung zutreffend zu bestimmen und die Vorgaben widerspruchsfrei in die Vergabeunterlagen zu integrieren. Unternehmen müssen gewährleisten, dass die maßgeblichen Mindestentgelte entlang der gesamten Leistungskette eingehalten und nachgewiesen werden können.

Besondere Risiken entstehen bei langfristigen, personalintensiven und durch zahlreiche Nachunternehmen geprägten Aufträgen. Hier sollten Vergabe- und Vertragsunterlagen frühzeitig überprüft und auf tarifbedingte Kostenänderungen vorbereitet werden.