Der Europäische Gerichtshof hat den Anwendungsbereich der EU-Dienstleistungsrichtlinie bei Anlagen zur Stromerzeugung konkretisiert. Anlagen, die ausschließlich oder zumindest hauptsächlich der Erzeugung von Strom dienen, fallen nicht unter die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Dies gilt insbesondere für kleine wasserrechtliche Ableitungsanlagen, die zur Erzeugung von Wasserkraftstrom genutzt werden.

Hintergrund der Entscheidung

Ausgangspunkt des Verfahrens war ein Vorabentscheidungsersuchen aus Italien. Es betraf die Vergabe von Konzessionen für kleine Wasserableitungen zur Erzeugung von Strom aus Wasserkraft und die Frage, ob die Auswahl zwischen mehreren Bewerbern den Anforderungen der EU-Dienstleistungsrichtlinie unterliegt.

Im Mittelpunkt standen Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Nr. 1 sowie Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123/EG. Art. 12 enthält Vorgaben zur Auswahl zwischen mehreren Bewerbern, wenn die Zahl verfügbarer Genehmigungen wegen der Knappheit natürlicher Ressourcen oder technischer Kapazitäten begrenzt ist.

Strom ist ein Gut und keine Dienstleistung

Der Europäische Gerichtshof grenzt die Stromerzeugung von einer Dienstleistung im Sinne der Richtlinie ab. Strom wird unionsrechtlich als Ware beziehungsweise Gut eingeordnet. Seine Erzeugung ist daher eine Tätigkeit zur Herstellung eines Guts und keine Erbringung einer Dienstleistung.

Daran ändert grundsätzlich nichts, dass für die Stromerzeugung eine behördliche Genehmigung oder eine Konzession zur Nutzung einer natürlichen Ressource erforderlich ist. Entscheidend ist die Haupttätigkeit, der die betreffende Anlage dient.

Dient eine kleine Wasserableitungsanlage ausschließlich oder überwiegend der Stromerzeugung, fällt sie daher nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie. Deren Verfahrensvorgaben für die Vergabe knapper Genehmigungen sind auf solche Anlagen nicht anzuwenden.

Hauptzweck der Anlage ist entscheidend

Die Entscheidung erfasst nach dem Urteil Anlagen, die ausschließlich oder zumindest hauptsächlich zur Stromerzeugung genutzt werden. Maßgeblich ist damit die funktionale Ausrichtung der konkreten Anlage.

Die bloße Verbindung einer Anlage mit verwaltungsrechtlichen Genehmigungs-, Nutzungs- oder Vergabeverfahren macht die Stromerzeugung nicht zu einer Dienstleistung. Im Vordergrund steht weiterhin die Produktion elektrischer Energie.

Für Mischnutzungen folgt aus der Entscheidung, dass die Einordnung vom Schwerpunkt der Anlage abhängt. Dient sie hauptsächlich der Stromerzeugung, bleibt die Dienstleistungsrichtlinie unanwendbar. Welche Maßstäbe bei einer Anlage ohne erkennbaren Hauptzweck gelten, lässt sich der vorliegenden Kurzfundstelle nicht entnehmen.

Art. 12 der Dienstleistungsrichtlinie greift nicht ein

Da bereits keine Dienstleistung im Sinne der Richtlinie vorliegt, finden auch die besonderen Auswahlregeln des Art. 12 der Richtlinie 2006/123/EG keine Anwendung.

Die Vorschrift verlangt bei einer begrenzten Zahl verfügbarer Genehmigungen grundsätzlich ein neutrales und transparentes Auswahlverfahren. Zudem darf eine Genehmigung nur für einen angemessenen Zeitraum erteilt und nicht automatisch verlängert werden.

Diese Vorgaben können jedoch nur eingreifen, wenn die betreffende Tätigkeit überhaupt dem Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie unterfällt. Bei kleinen Wasserableitungen, deren Hauptzweck die Stromerzeugung ist, fehlt es daran.

Keine Aussage zur generellen Vergabefreiheit

Aus der Nichtanwendbarkeit der Dienstleistungsrichtlinie folgt nicht automatisch, dass die Erteilung entsprechender Nutzungsrechte oder Konzessionen ohne Wettbewerb erfolgen darf.

Die Entscheidung betrifft allein die Auslegung der Richtlinie 2006/123/EG. Ob ein Auswahlverfahren aufgrund anderer unionsrechtlicher oder nationaler Regelungen erforderlich ist, muss davon getrennt geprüft werden. In Betracht kommen je nach Gestaltung insbesondere energie-, wasser-, konzessions- oder allgemein unionsrechtliche Anforderungen.

Ebenso beantwortet das Urteil nicht allein die Frage, ob die Einräumung eines Nutzungsrechts als Dienstleistungs- oder Baukonzession nach den hierfür geltenden vergaberechtlichen Vorschriften einzuordnen ist. Entscheidend bleiben der konkrete Gegenstand und die rechtliche Ausgestaltung des jeweiligen Rechtsverhältnisses.

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung bringt Klarheit für Genehmigungs- und Konzessionsverfahren im Bereich kleiner Wasserkraftanlagen. Behörden können die Anforderungen der Dienstleistungsrichtlinie nicht allein deshalb anwenden, weil mehrere Interessenten um ein begrenztes Nutzungsrecht konkurrieren.

Vorrangig ist zu bestimmen, welcher Tätigkeit die Anlage hauptsächlich dient. Steht die Erzeugung elektrischer Energie im Mittelpunkt, liegt keine Dienstleistung im Sinne der Richtlinie 2006/123/EG vor.

Für die Verfahrensgestaltung bleibt dennoch zu prüfen:

• Welche Rechtsnatur hat das zu vergebende Nutzungsrecht?
• Welche wasser- und energierechtlichen Vorgaben gelten?
• Liegt möglicherweise eine Konzession im vergaberechtlichen Sinne vor?
• Ergeben sich Transparenz- oder Auswahlpflichten aus anderen Regelungen?
• Dient die Anlage ausschließlich, hauptsächlich oder nur nebenbei der Stromerzeugung?

Fazit

Die EU-Dienstleistungsrichtlinie gilt nicht für Anlagen, deren ausschließlicher oder hauptsächlicher Zweck in der Stromerzeugung liegt. Kleine Wasserableitungsanlagen zur Erzeugung von Wasserkraftstrom fallen daher nicht unter die Auswahlregeln des Art. 12 der Richtlinie 2006/123/EG.

Die Entscheidung bedeutet jedoch keine allgemeine Freistellung von wettbewerblichen oder transparenten Auswahlverfahren. Ob andere unionsrechtliche oder nationale Vorgaben eingreifen, ist weiterhin eigenständig zu prüfen.