Der Ausschluss eines Unternehmens aus Gründen der nationalen Sicherheit kann nach den Schlussanträgen in den verbundenen Rechtssachen C‑271/25 und C‑334/25 auf besonderen nationalen Vorschriften beruhen. Solche Ausschlussgründe sind nicht ohne Weiteres an den abschließenden Katalog und die Voraussetzungen der allgemeinen EU-Vergaberichtlinien gebunden. Sie müssen jedoch mit dem übrigen Unionsrecht, den Grundrechten und insbesondere dem Recht auf wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz vereinbar sein.

Die Schlussanträge befassen sich damit mit einem schwierigen Spannungsverhältnis: Sicherheitsrelevante Informationen müssen geschützt werden. Gleichzeitig darf ein betroffener Bieter nicht ohne nachvollziehbare Begründung und ohne effektive gerichtliche Kontrolle vom Wettbewerb ausgeschlossen werden.

Eigenständiger Ausschlussgrund außerhalb der Vergaberichtlinien

Nationale Vorschriften können zum Schutz der nationalen Sicherheit eigenständige Ausschlussgründe vorsehen. Diese sind nach den Schlussanträgen als Ausschlussgründe sui generis einzuordnen, wenn sie auf Art. 4 Abs. 2 EUV beruhen und außerhalb des Regelungsrahmens der Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU geschaffen wurden.

Die Regelungen des Art. 57 der Richtlinie 2014/24/EU sind auf solche nationalen Sicherheitsvorschriften weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden. Dies betrifft insbesondere:

• die individuelle Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den Auftraggeber,
• die Möglichkeit zur Durchführung von Selbstreinigungsmaßnahmen,
• die Aufforderung zu Korrekturmaßnahmen und
• die zeitliche Begrenzung eines Ausschlusses.

Daraus folgt allerdings kein rechtsfreier Raum. Auch ein autonomer nationaler Ausschlussgrund muss die unionsrechtlichen Vorgaben aus den Verträgen, der Charta der Grundrechte und den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts beachten.

Verbindliche Einschätzung einer Sicherheitsbehörde kann genügen

Nach den Schlussanträgen kann eine nationale Regelung vorsehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen Bieter zwingend ausschließen muss, wenn eine zuständige Sicherheitsbehörde in einer verbindlichen Mitteilung eine mögliche Gefährdung der nationalen Sicherheit feststellt.

Der Auftraggeber muss dann nicht zwingend selbst prüfen, ob die Beteiligung des Unternehmens gerade bei der konkreten Beschaffung eine Sicherheitsbedrohung darstellt. Auch eine eigene Verhältnismäßigkeitsprüfung durch die Vergabestelle ist nicht erforderlich, wenn die sicherheitsbehördliche Entscheidung ihrerseits die unionsrechtlichen Anforderungen erfüllt.

Damit verlagert sich die entscheidende Prüfung von der Vergabestelle auf die Sicherheitsbehörde. Diese muss auf der Grundlage aktueller Informationen eine konkrete und einzelfallbezogene Untersuchung vornehmen. Sie hat sämtliche relevanten Umstände unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit und der betroffenen Grundrechte zu bewerten.

Eine pauschale oder nicht mehr aktuelle Einschätzung genügt folglich nicht. Die für die nationale Sicherheit zuständige Stelle muss ihre Entscheidung außerdem hinreichend begründen und die Verteidigungsrechte des betroffenen Unternehmens berücksichtigen.

Übertragung auf andere Vergabeverfahren nur unter strengen Voraussetzungen

Die Schlussanträge befassen sich auch mit der Frage, ob eine Sicherheitsentscheidung, die ursprünglich für ein bestimmtes Vergabeverfahren ergangen ist, auf andere Verfahren erstreckt werden kann.

Dies soll bei einer nationalen Vorschrift mit vorübergehendem und Ausnahmecharakter grundsätzlich möglich sein. Voraussetzung ist jedoch, dass auch die Ausweitung auf weitere Vergabeverfahren konkret gerechtfertigt wird.

Die zuständige Behörde muss insbesondere prüfen,

• ob die ursprüngliche Risikobewertung weiterhin aktuell ist,
• ob die festgestellten Sicherheitsbedenken auch für das weitere Vergabeverfahren Bedeutung haben,
• welche konkreten Umstände bei der neuen Beschaffung vorliegen und
• ob der erweiterte Ausschluss unter Berücksichtigung der Grundrechte und der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt bleibt.

Eine Sicherheitsentscheidung darf daher nicht schematisch auf sämtliche zukünftigen Vergabeverfahren übertragen werden. Auch ihre Erweiterung verlangt eine aktuelle und verfahrensbezogene Bewertung.

Bieter muss den wesentlichen Inhalt der Gründe erfahren

Besondere Bedeutung haben die Ausführungen zur Begründung des Ausschlusses. Der Schutz vertraulicher Informationen darf nicht dazu führen, dass der betroffene Bieter keinerlei Kenntnis von den gegen ihn erhobenen Sicherheitsbedenken erhält.

Der öffentliche Auftraggeber muss dem ausgeschlossenen Unternehmen grundsätzlich den wesentlichen Inhalt der Gründe mitteilen, auf denen die Entscheidung beruht. Dabei sind das Recht auf gute Verwaltung und der Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz mit den Sicherheitsinteressen des Staates abzuwägen.

Nicht offengelegt werden müssen Informationen, deren Bekanntgabe eine unmittelbare und besondere Beeinträchtigung der nationalen Sicherheit verursachen würde. Die Beschränkung der Begründung darf jedoch nicht weiter reichen, als zum Schutz dieser Interessen zwingend erforderlich ist.

Dem betroffenen Unternehmen muss wenigstens so viel mitgeteilt werden, dass es die Entscheidung verstehen und sich gegen den Ausschluss rechtlich zur Wehr setzen kann. Eine allein formelhafte Berufung auf die nationale Sicherheit dürfte diesen Anforderungen nicht genügen.

Vollständige gerichtliche Kontrolle muss möglich bleiben

Die Vertraulichkeit sicherheitsrelevanter Informationen darf nach den Schlussanträgen insbesondere nicht die gerichtliche Kontrolle ausschließen.

Ein nationales Gericht muss Zugang zu den Informationen erhalten können, auf denen die Ausschlussentscheidung beruht. Es muss deren Inhalt prüfen und beurteilen können, ob die Sicherheitsbedenken den Ausschluss tatsächlich rechtfertigen.

Eine nationale Regelung wäre mit Art. 47 der Charta der Grundrechte nicht vereinbar, wenn das Gericht die maßgeblichen Sicherheitsinformationen nicht inhaltlich bewerten und deshalb die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses nicht umfassend kontrollieren könnte.

Dabei ist es nicht erforderlich, dass auch die Vergabestelle vollständigen Zugang zu sämtlichen Verschlusssachen erhält. Entscheidend ist, dass eine unabhängige gerichtliche Kontrolle gewährleistet ist und dem betroffenen Unternehmen zumindest der wesentliche Inhalt der Begründung mitgeteilt wird. Nur diejenigen Beweismittel dürfen vor ihm geheim gehalten werden, deren Offenlegung die nationale Sicherheit unmittelbar und besonders beeinträchtigen könnte.

Ausschlussgrund muss nicht zwingend in den Vergabeunterlagen stehen

Nach den Schlussanträgen kann ein gesetzlich vorgesehener Ausschlussgrund zum Schutz der nationalen Sicherheit auch dann angewendet werden, wenn er nicht ausdrücklich in den konkreten Vergabeunterlagen aufgeführt ist.

Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz stehen dem nicht entgegen, sofern der Ausschlussgrund bereits im geltenden nationalen Recht eindeutig vorgesehen ist. Ein Bieter kann sich in diesem Fall nicht allein darauf berufen, die Vergabestelle habe den gesetzlichen Ausschlussgrund in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen nicht wiederholt.

Bedeutung für die Vergabepraxis

Die Schlussanträge verdeutlichen, dass Ausschlüsse zum Schutz der nationalen Sicherheit besonderen Regeln folgen können. Die gewöhnlichen Voraussetzungen des Art. 57 der Richtlinie 2014/24/EU, insbesondere zur Selbstreinigung und Ausschlussdauer, lassen sich nicht ohne Weiteres auf nationale Sicherheitsregelungen übertragen.

Für öffentliche Auftraggeber bedeutet dies jedoch nicht, dass der bloße Hinweis einer Sicherheitsbehörde ungeprüft übernommen werden kann. Vor einem Ausschluss sollte insbesondere geklärt und dokumentiert werden,

• auf welcher gesetzlichen Grundlage der Ausschluss beruht,
• ob die Stellungnahme der Sicherheitsbehörde verbindlich ist,
• ob eine aktuelle und einzelfallbezogene Sicherheitsbewertung vorliegt,
• welcher Teil der Begründung dem Bieter mitgeteilt werden kann,
• welche Informationen aus konkreten Sicherheitsgründen vertraulich bleiben müssen und
• ob eine vollständige gerichtliche Kontrolle der maßgeblichen Unterlagen gewährleistet ist.

Bei der Übertragung einer Sicherheitsentscheidung auf weitere Vergabeverfahren ist zusätzliche Zurückhaltung geboten. Eine frühere Entscheidung ersetzt nicht die Prüfung, ob die Sicherheitsbedenken weiterhin aktuell und für den neuen Auftrag relevant sind.

Einordnung

Bei den Ausführungen handelt es sich um Schlussanträge, nicht um das abschließende Urteil des Europäischen Gerichtshofs. Sie sind für den Gerichtshof rechtlich nicht bindend. Die endgültige Entscheidung bleibt daher abzuwarten.

Gleichwohl zeigen die Schlussanträge eine klare Leitlinie: Die Mitgliedstaaten besitzen bei der nationalen Sicherheit einen besonderen Gestaltungsspielraum. Dieser endet jedoch dort, wo ein Ausschluss ohne aktuelle Einzelfallprüfung, ohne hinreichende Begründung oder ohne wirksame gerichtliche Kontrolle erfolgt.

Fazit

Nationale Sicherheitsinteressen können eigenständige und zwingende Ausschlussgründe im Vergabeverfahren rechtfertigen. Der öffentliche Auftraggeber darf dabei grundsätzlich an eine verbindliche Entscheidung der zuständigen Sicherheitsbehörde gebunden werden.

Voraussetzung bleibt jedoch, dass die Sicherheitsbehörde eine aktuelle, konkrete und verhältnismäßige Einzelfallprüfung vorgenommen hat. Der betroffene Bieter muss den wesentlichen Inhalt der Ausschlussgründe erfahren, und ein unabhängiges Gericht muss die zugrunde liegenden Informationen vollständig kontrollieren können.