Öffentliche Auftraggeber können externe Beschaffungsdienstleister mit der Vorbereitung und praktischen Durchführung von Vergabeverfahren beauftragen. Dabei können einzelne Tätigkeiten eine rechtliche Prüfung erfordern und damit Rechtsdienstleistungen darstellen. Das OLG Düsseldorf hatte zu klären, unter welchen Voraussetzungen solche Leistungen dennoch von einem nichtanwaltlichen Procurement Agent erbracht und gemeinsam mit den übrigen Beschaffungsdienstleistungen vergeben werden dürfen.

Der Sachverhalt

Die Auftraggeberin schrieb eine Rahmenvereinbarung zur Unterstützung bei der Durchführung nationaler und europaweiter Vergabeverfahren aus. Die Verfahren sollten von dem Auftragnehmer weitgehend selbstständig bearbeitet werden. Die abschließenden Wertungsentscheidungen blieben allerdings der Auftraggeberin vorbehalten.

Zum Leistungsumfang gehörten unter anderem:

• die Prüfung von Vergabeunterlagen,
• die Erstellung des Vergabevermerks,
• die Beantwortung vergaberechtlicher Bieterfragen,
• die formale Prüfung und Eignungsprüfung der Angebote,
• die Vorbereitung von Aufklärungsschreiben,
• die Dokumentation der Angebotsprüfung und
• die Führung der Vergabeakte.

Eine Rechtsanwaltsgesellschaft beanstandete, dass die Ausschreibung Rechtsdienstleistungen und fachtechnische Beschaffungsleistungen miteinander verbinde. Diese müssten als unterschiedliche Fachlose vergeben werden.

Wann liegt eine Rechtsdienstleistung vor?

Nach § 2 Abs. 1 RDG ist eine Tätigkeit in einer konkreten fremden Angelegenheit eine Rechtsdienstleistung, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Ob die zu prüfende Rechtsfrage einfach oder schwierig ist, spielt dabei grundsätzlich keine Rolle.

Entscheidend ist allerdings eine Betrachtung der jeweiligen Einzeltätigkeit. Nicht jede Tätigkeit innerhalb eines Vergabeverfahrens ist bereits deshalb eine Rechtsdienstleistung, weil bei ihrer Durchführung vergaberechtliche Vorschriften zu beachten sind.

Das OLG Düsseldorf ordnete insbesondere folgende Aufgaben als Rechtsdienstleistungen ein:

• Erstellung des Vergabevermerks, soweit die Vergabeart oder die Losbildung rechtlich zu beurteilen sind,
• Beantwortung von Bieterfragen mit vergaberechtlichem Bezug,
• formale Angebots- und Eignungsprüfung, soweit rechtliche Einzelfragen zu beantworten sind,
• Vorbereitung eines Aufklärungsschreibens, wenn hierfür die rechtliche Bewertung eines konkreten Sachverhalts erforderlich ist.

Keine Rechtsdienstleistungen sind dagegen rein tatsächliche oder administrative Tätigkeiten. Hierzu zählen insbesondere der formale Abgleich von Unterlagen mit vorgegebenen und bereits rechtlich geprüften Mustern, die Prüfung auf Vollständigkeit sowie die bloße Dokumentation des Vergabeverfahrens.

Zulässige Nebenleistung nach § 5 RDG

Obwohl einzelne Aufgaben als Rechtsdienstleistungen einzuordnen waren, hielt das OLG Düsseldorf deren Übertragung auf den Beschaffungsdienstleister für zulässig.

Nach § 5 Abs. 1 RDG dürfen Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erbracht werden, wenn sie nach Inhalt, Umfang und sachlichem Zusammenhang als Nebenleistung zum jeweiligen Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören.

Das Gericht stellte dabei auf das Berufsbild des Beschaffungsdienstleisters ab. Nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 17 der Richtlinie 2014/24/EU handelt es sich hierbei um eine öffentliche oder privatrechtliche Stelle, die auf dem Markt Nebenbeschaffungstätigkeiten anbietet. Zu deren beruflicher Haupttätigkeit gehören vor allem:

• wirtschaftliche und fachtechnische Beratung,
• Verwaltungsleistungen,
• Managementleistungen und
• die praktische Abwicklung von Vergabeverfahren.

Mit diesen Tätigkeiten können nach Auffassung des Gerichts typischerweise untergeordnete rechtliche Prüfungen verbunden sein. Im entschiedenen Fall betrafen die Ausschreibungen weitgehend standardisierte Leistungen und Abläufe. Die rechtlichen Prüfungen waren eng mit der praktischen Durchführung der Verfahren verbunden, während weitergehende Rechtsberatung nicht geschuldet war.

Von besonderer Bedeutung war zudem, dass die endgültigen Entscheidungen über Bieterfragen und Wertungsergebnisse bei der Auftraggeberin verblieben.

Gemeinsame Vergabe oder Fachlose?

Beschaffungsdienstleistungen und eigenständige Rechtsdienstleistungen können grundsätzlich unterschiedliche Fachlose im Sinne von § 97 Abs. 4 GWB bilden. Eine gemeinsame Vergabe ist daher nicht ohne Weiteres zulässig.

Nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB darf der Auftraggeber von einer getrennten Fachlosvergabe absehen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Voraussetzung ist eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Interessen. Die für eine Gesamtvergabe sprechenden Gründe müssen bei vertretbarer Würdigung überwiegen.

Im entschiedenen Fall durfte die Auftraggeberin die Leistungen zusammen vergeben. Die rechtlichen Prüfungen waren nach den Feststellungen des Gerichts eng mit den übrigen Unterstützungsleistungen verknüpft, untergeordnet und nur schwer von der praktischen Verfahrensbegleitung zu trennen.

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung enthält keinen allgemeinen Freibrief für nichtanwaltliche Vergabeberater. Ausschlaggebend waren die konkrete Leistungsbeschreibung, der standardisierte Charakter der Vergabeverfahren und die beim Auftraggeber verbleibende Entscheidungskompetenz.

Öffentliche Auftraggeber sollten daher bereits vor der Ausschreibung jede Leistungsposition daraufhin prüfen,

• ob lediglich ein administrativer oder fachtechnischer Vorgang betroffen ist,
• ob eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erforderlich wird,
• welches Gewicht diese Rechtsprüfung innerhalb der Gesamtleistung hat,
• ob standardisierte und rechtlich vorgeprüfte Muster verwendet werden,
• wer die abschließende Entscheidung trifft und
• ob Beschaffungs- und Rechtsdienstleistungen getrennt vergeben werden müssen.

Die endgültigen vergaberechtlichen Entscheidungen sollten ausdrücklich beim öffentlichen Auftraggeber verbleiben. Bei nicht standardisierten Verfahren, komplexen Wertungsfragen, Rügen, Ausschlüssen oder individueller Vertragsgestaltung erhöht sich das Risiko, dass die rechtliche Tätigkeit nicht mehr als Nebenleistung nach § 5 RDG angesehen werden kann.

Fazit

Ein Procurement Agent darf nicht nur rein organisatorische Aufgaben übernehmen. Auch einzelne rechtliche Prüfungen können zulässig sein, wenn sie gegenüber der Beschaffungsdienstleistung untergeordnet bleiben, mit ihr sachlich eng verbunden sind und die Gesamtleistung nicht prägen.

Die Grenze wird jedoch überschritten, wenn die Rechtsberatung eigenständiges Gewicht erhält oder der nichtanwaltliche Berater die rechtliche Entscheidung faktisch selbst trifft. Auftraggeber sollten Leistungsbeschreibung, Aufgabenverteilung und Entscheidungsvorbehalte deshalb eindeutig formulieren und nachvollziehbar dokumentieren.