Das OLG Düsseldorf hat die Anforderungen an die Dokumentation wesentlicher Entscheidungen im Vergabeverfahren konkretisiert. Danach genügt es nicht, in der Vergabeakte lediglich festzuhalten, dass bestimmte Überlegungen angestellt oder Interessen abgewogen wurden. Die tragenden Erwägungen müssen vielmehr so dokumentiert sein, dass die Nachprüfungsinstanzen die Entscheidung anhand der gesetzlichen Vorgaben überprüfen können.

Fehlt eine nachvollziehbare Begründung und lässt sich die Entscheidung nachträglich nicht mehr aufklären, kann das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation zurückversetzt werden. Bei besonders schwerwiegenden Dokumentationsmängeln kommt sogar eine Aufhebung des Verfahrens in Betracht.

Dokumentation ist Grundlage wirksamer Nachprüfung

Die Dokumentation eines Vergabeverfahrens erfüllt keinen bloßen Formalzweck. Sie soll erkennen lassen, auf welcher tatsächlichen Grundlage die Vergabestelle ihre Entscheidung getroffen, welche Gesichtspunkte sie berücksichtigt und wie sie die betroffenen Interessen gewichtet hat.

Dies gilt insbesondere für Entscheidungen, bei denen dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungs- oder Entscheidungsspielraum zukommt. Die Nachprüfungsinstanzen können einen solchen Spielraum nur daraufhin kontrollieren, ob

• der maßgebliche Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wurde,
• die gesetzlichen Grenzen des Entscheidungsspielraums eingehalten wurden,
• alle erheblichen Gesichtspunkte in die Abwägung eingeflossen sind,
• keine sachfremden Erwägungen berücksichtigt wurden und
• das Ergebnis nachvollziehbar und vertretbar ist.

Bleibt die Vergabeakte in diesen Punkten ohne Aussage, fehlt die Grundlage für eine wirksame rechtliche Kontrolle.

Bloßer Hinweis auf eine Interessenabwägung reicht nicht

Nach dem OLG Düsseldorf ist es nicht ausreichend, lediglich zu dokumentieren, dass eine Prüfung, Erörterung oder Interessenabwägung stattgefunden hat. Festgehalten werden müssen vielmehr deren wesentliche Inhalte.

Eine Formulierung, wonach die Vergabestelle die Vor- und Nachteile geprüft oder wirtschaftliche und technische Gesichtspunkte berücksichtigt habe, lässt nicht erkennen, welche konkreten Argumente in die Entscheidung eingeflossen sind. Ebenso wenig wird deutlich, welches Gewicht den einzelnen Gesichtspunkten beigemessen wurde und weshalb bestimmte Interessen letztlich überwogen haben.

Die Vergabedokumentation muss deshalb den gedanklichen Weg der Vergabestelle abbilden. Nur dann kann überprüft werden, ob die Entscheidung auf sachgerechten und rechtlich zulässigen Erwägungen beruht.

Besondere Bedeutung bei Verzicht auf Losvergabe

Praktisch besonders relevant ist die Entscheidung für den Verzicht auf eine Fach- oder Teillosvergabe. Das Gebot der Losaufteilung dient insbesondere der Beteiligung mittelständischer Unternehmen am Wettbewerb. Soll hiervon abgewichen und eine Gesamtvergabe vorgenommen werden, bedarf es einer auf den konkreten Auftrag bezogenen Begründung.

Die Vergabestelle muss die für und gegen eine Losaufteilung sprechenden Gesichtspunkte ermitteln, gegeneinander abwägen und diese Abwägung dokumentieren. Ein pauschaler Hinweis auf wirtschaftliche, technische oder organisatorische Gründe reicht nicht aus.

Die Dokumentation sollte insbesondere erkennen lassen:

• welche sinnvollen Teil- oder Fachlose in Betracht gezogen wurden,
• welche technischen oder wirtschaftlichen Nachteile mit einer Aufteilung verbunden wären,
• welche Auswirkungen die Gesamtvergabe auf den Wettbewerb hat,
• welche Unternehmen oder Marktsegmente durch den Verzicht auf Lose ausgeschlossen werden könnten und
• weshalb die für eine Gesamtvergabe sprechenden Gründe im konkreten Fall überwiegen.

Die Entscheidung betrifft dabei nicht nur die Losvergabe. Die Grundsätze gelten gleichermaßen für andere wesentliche Ermessens-, Beurteilungs- und Abwägungsentscheidungen innerhalb eines Vergabeverfahrens.

Nachträgliche Aufklärung nur eingeschränkt möglich

Ein Dokumentationsmangel führt nicht zwingend in jedem Fall zu einer Rückversetzung oder Aufhebung des Verfahrens. Entscheidend ist unter anderem, ob sich die ursprünglichen Erwägungen der Vergabestelle noch zuverlässig feststellen lassen.

Eine nachträgliche Erläuterung kann jedoch nur bereits zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt vorhandene Überlegungen verdeutlichen. Sie darf nicht dazu benutzt werden, die fehlende Begründung erstmals im Nachprüfungsverfahren zu entwickeln oder die damalige Entscheidung mit neuen Argumenten zu rechtfertigen.

Kann nachträglich nicht mehr festgestellt werden, welche Erwägungen tatsächlich maßgeblich waren, wirkt sich dies zulasten der Vergabestelle aus. Die Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidung ist dann nicht überprüfbar.

Rechtsfolge richtet sich nach dem Gewicht des Mangels

Ist die Entscheidung aufgrund einer unzureichenden Dokumentation nicht mehr nachvollziehbar und kann der Mangel nicht aufgeklärt werden, muss das Verfahren grundsätzlich ab dem Zeitpunkt wiederholt werden, an dem die Dokumentation unzureichend wurde.

Die Vergabestelle muss die betreffende Entscheidung dann auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage neu treffen, ordnungsgemäß begründen und vollständig dokumentieren.

Bei besonders schweren Dokumentationsmängeln kann eine bloße Rückversetzung nicht ausreichen. Ist eine rechtmäßige Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr möglich oder betrifft der Mangel wesentliche Grundlagen der Ausschreibung, kann eine Aufhebung erforderlich werden.

Bedeutung für die Vergabepraxis

Vergabestellen sollten wesentliche Entscheidungen zeitnah und nicht erst nach einer Rüge oder einem Nachprüfungsantrag dokumentieren. Die Vergabeakte muss aus sich heraus verständlich sein. Ein späterer Leser sollte erkennen können, auf welcher Tatsachengrundlage die Entscheidung beruht und weshalb die Vergabestelle gerade diese Lösung gewählt hat.

Für eine belastbare Dokumentation empfiehlt sich folgende Struktur:

• Ausgangslage und Beschaffungsbedarf
  Darstellung des konkreten Auftragsgegenstands und der für die Entscheidung maßgeblichen Rahmenbedingungen.

• Geprüfte Handlungsalternativen
  Benennung der ernsthaft in Betracht gezogenen Optionen, beispielsweise Losaufteilung oder Gesamtvergabe.

• Tatsachengrundlage
  Darstellung der technischen, wirtschaftlichen, organisatorischen und wettbewerblichen Grundlagen.

• Vor- und Nachteile der Alternativen
  Konkrete Beschreibung der Auswirkungen jeder Variante.

• Gewichtung und Abwägung
  Erläuterung, welche Interessen überwiegen und warum.

• Ergebnis
  Nachvollziehbare Begründung der abschließenden Entscheidung.

Formelhafte Textbausteine reichen nicht aus, wenn sie keinen konkreten Bezug zur jeweiligen Beschaffung erkennen lassen. Je stärker eine Entscheidung den Wettbewerb beschränkt, desto sorgfältiger sollte sie begründet und dokumentiert werden.

Fazit

Die Vergabedokumentation muss nicht nur das Ergebnis, sondern auch die wesentlichen Gründe einer Entscheidung festhalten. Der Satz, man habe verschiedene Gesichtspunkte geprüft oder eine Abwägung vorgenommen, genügt nicht.

Kann die ursprüngliche Entscheidungsfindung wegen fehlender inhaltlicher Dokumentation später nicht mehr nachvollzogen werden, drohen die Rückversetzung oder bei schweren Mängeln die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Eine vollständige und zeitnahe Vergabeakte ist deshalb eine wesentliche Voraussetzung für die Rechtssicherheit des Verfahrens.