Das OLG Naumburg hat sich mit der Frage befasst, in welchem Umfang nichtanwaltliche Beschaffungsdienstleister öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren unterstützen dürfen. Nach der Entscheidung sind administrative, standardisierte und routinemäßige Tätigkeiten der Vergabebegleitung nicht zwingend unzulässige Rechtsdienstleistungen. Soweit einzelne Aufgaben eine rechtliche Prüfung erfordern, können sie unter bestimmten Voraussetzungen als erlaubte Nebenleistungen nach § 5 RDG eingeordnet werden.

Das Urteil erweitert den möglichen Tätigkeitsbereich externer Beschaffungsdienstleister. Es ist jedoch nicht als allgemeine Freigabe umfassender vergaberechtlicher Beratung durch Nichtanwälte zu verstehen. Entscheidend bleiben das konkrete Leistungsbild, der Umfang rechtlicher Prüfungen und die organisatorische Einbindung des Dienstleisters.

Der Sachverhalt

Die Autobahn GmbH des Bundes schrieb eine Rahmenvereinbarung über externe Ausschreibungsdienstleistungen aus. Gegenstand war die administrative Begleitung zahlreicher Vergabeverfahren im Bundesfernstraßenbau. Die Leistungen umfassten die operative Vorbereitung und Unterstützung von Vergabeverfahren anhand einschlägiger Vergabehandbücher und unter Verwendung eines Vergabemanagementsystems.

Zum vorgesehenen Leistungsumfang gehörten nach den veröffentlichten Entscheidungsinformationen unter anderem:

• die Prüfung und Vervollständigung von Vergabeunterlagen,
• die Vorbereitung der Verfahrensart und der Losbildung,
• die Erstellung von Bekanntmachungen und Vergabevermerken,
• die Bearbeitung von Bieterfragen und Rügen,
• die Angebots- und Eignungsprüfung,
• die Anwendung von Zuschlagskriterien sowie
• die Vorbereitung von Bieterinformationen, Zuschlags- und Aufhebungsschreiben.

Das Leistungsverzeichnis stellte klar, dass keine anwaltliche Rechtsberatung beauftragt werden sollte. Wesentliche Arbeitsergebnisse unterlagen zudem Prüfungs- und Freigabevorbehalten des Auftraggebers. Eine vergaberechtlich spezialisierte Rechtsanwaltskanzlei sah in dem Leistungsumfang gleichwohl eine unzulässige Übertragung von Rechtsdienstleistungen und machte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.

Das Landgericht Halle gab dem Unterlassungsbegehren zunächst statt. Das OLG Naumburg änderte die Entscheidung und wies den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück.

Wann liegt eine Rechtsdienstleistung vor?

Nach § 2 Abs. 1 RDG ist eine Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in einer konkreten fremden Angelegenheit, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

Erfasst ist grundsätzlich jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter rechtliche Bestimmungen, die über eine rein schematische Anwendung von Rechtsnormen hinausgeht. Dafür kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Prüfung besonders schwierig oder umfangreich ist.

Bei der Begleitung von Vergabeverfahren können deshalb einzelne Tätigkeiten einen rechtlichen Charakter besitzen. Dies kann etwa die Bearbeitung von Rügen, die Begründung eines Losverzichts, die Auswahl der Verfahrensart oder die Festlegung von Eignungs- und Zuschlagskriterien betreffen.

Ob eine unzulässige Rechtsdienstleistung vorliegt, lässt sich jedoch nicht allein anhand der Bezeichnung einer Tätigkeit beurteilen. Maßgeblich sind deren konkreter Inhalt, der vorgesehene Prüfungsumfang und ihre Einordnung in das gesamte Leistungsbild.

Vertragsklauseln können das RDG nicht ausschalten

Das OLG Naumburg stellt klar, dass die objektiv erforderliche Anwendung des Rechtsdienstleistungsgesetzes nicht durch eine abweichende vertragliche Vereinbarung vermieden werden kann.

Ein Hinweis im Leistungsverzeichnis, wonach keine Rechtsberatung geschuldet sei, ist deshalb für sich genommen nicht ausreichend. Enthält der tatsächliche Leistungsumfang Aufgaben, die eine konkrete rechtliche Prüfung erfordern, bleiben diese unabhängig von ihrer vertraglichen Bezeichnung an den §§ 2 und 5 RDG zu messen.

Ein vertraglicher Ausschluss anwaltlicher Beratung kann jedoch bei der Auslegung des Leistungsbildes berücksichtigt werden. Er kann verdeutlichen, dass dem Dienstleister keine eigenständige, vertiefte rechtliche Prüfung oder abschließende rechtliche Entscheidung übertragen werden soll. Entscheidend bleibt aber die objektive Ausgestaltung der geschuldeten Tätigkeit.

Untergeordnete Rechtsprüfung kann zulässig sein

Nach der Entscheidung liegt keine unzulässige Rechtsdienstleistung vor, wenn die rechtlich geprägten Aufgaben nach Art und Umfang im Gesamtbild eher zu vernachlässigen sind.

Das Gericht betrachtete die ausgeschriebenen Leistungen überwiegend als administrative, standardisierte und routinemäßige Unterstützung. Soweit einzelne Tätigkeiten dennoch als Rechtsdienstleistungen einzuordnen waren, kamen sie nach der Entscheidung als erlaubte Nebenleistungen zum Berufs- oder Tätigkeitsbild eines Beschaffungsdienstleisters in Betracht.

§ 5 Abs. 1 RDG erlaubt Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, richtet sich insbesondere nach Inhalt, Umfang und sachlichem Zusammenhang mit der Haupttätigkeit sowie den für die Haupttätigkeit erforderlichen Rechtskenntnissen.

Prüfungs- und Freigabevorbehalte sind besonders relevant

Für die Einordnung des konkreten Leistungsbildes war nach den veröffentlichten Entscheidungsinformationen bedeutsam, dass beim Auftraggeber eine vergabefachlich besetzte Organisation vorhanden war und wesentliche Arbeitsergebnisse unter Prüfungs- und Freigabevorbehalten standen. Auch der vorgesehene zeitliche Rahmen konnte gegen eine eigenständige vertiefte Rechtsberatung durch den externen Dienstleister sprechen.

Der Beschaffungsdienstleister sollte die Vergabestelle damit unterstützen, aber nicht deren rechtliche Verantwortung übernehmen. Die abschließende Prüfung und Entscheidung verblieb beim öffentlichen Auftraggeber.

Solche Freigabevorbehalte sind allerdings nur tragfähig, wenn sie im Verfahren tatsächlich umgesetzt werden. Eine bloß formale Freigabeklausel dürfte nicht genügen, wenn der externe Dienstleister in der praktischen Zusammenarbeit eigenständig komplexe Rechtsfragen beurteilt und seine Ergebnisse ohne inhaltliche Kontrolle übernommen werden.

Keine pauschale Freigabe aller Vergabeberatungsleistungen

Die Entscheidung darf nicht dahin verstanden werden, dass sämtliche Leistungen einer vergaberechtlichen Verfahrensbegleitung beliebig auf nichtanwaltliche Unternehmen übertragen werden könnten.

Zu unterscheiden ist insbesondere zwischen:

• rein organisatorischen und administrativen Tätigkeiten,
• schematischer Anwendung vorgegebener Prüfprogramme,
• unterstützenden fachlich-technischen Leistungen,
• untergeordneten rechtlichen Nebenleistungen und
• eigenständiger rechtlicher Beratung oder Prüfung.

Je stärker eine Aufgabe eine individuelle rechtliche Bewertung, die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Entwicklung einer rechtlichen Strategie verlangt, desto eher liegt eine eigenständige Rechtsdienstleistung vor. Das gilt besonders bei schwierigen Rügen, Nachprüfungsverfahren, Ausschlussentscheidungen, komplexen Vertragsänderungen oder der rechtlichen Bewertung von Ausnahmen vom Wettbewerbsgrundsatz.

Bedeutung für die Vergabepraxis

Öffentliche Auftraggeber sollten den Leistungsumfang externer Beschaffungsdienstleister präzise beschreiben und klar von einer eigenständigen Rechtsberatung abgrenzen.

Für eine rechtssichere Gestaltung sprechen insbesondere:

• Klare Beschreibung der Hauptleistung
  Der Schwerpunkt sollte eindeutig auf der organisatorischen, administrativen oder fachlich-technischen Unterstützung liegen.

• Abgrenzung vertiefter Rechtsberatung
  Komplexe rechtliche Einzelfallprüfungen sollten ausdrücklich ausgenommen oder gesondert qualifizierten Rechtsberatern vorbehalten werden.

• Prüfungs- und Freigabevorbehalte
  Rechtlich relevante Arbeitsergebnisse sollten durch fachkundige Beschäftigte der Vergabestelle geprüft und freigegeben werden.

• Eskalationsregelungen
  Für komplexe oder streitige Rechtsfragen sollte festgelegt werden, wann die interne Rechtsabteilung oder eine Rechtsanwaltskanzlei einzubeziehen ist.

• Tatsächliche Umsetzung
  Die organisatorische Zuständigkeitsverteilung muss nicht nur im Vertrag stehen, sondern auch während der Auftragsausführung eingehalten und dokumentiert werden.

Einordnung der Entscheidung

Das Urteil stärkt die Position nichtanwaltlicher Procurement Agents und anderer spezialisierter Beschaffungsdienstleister. Es bestätigt, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens zahlreiche Aufgaben umfasst, die nicht ausschließlich der Anwaltschaft vorbehalten sind.

Die Abgrenzung bleibt dennoch umstritten. In der Fachöffentlichkeit wird insbesondere diskutiert, ob das Gericht die Grenze zwischen schematischer Rechtsanwendung und erlaubnispflichtiger Rechtsdienstleistung zu weit zugunsten nichtanwaltlicher Anbieter gezogen hat.

Das Urteil erging zudem in einem einstweiligen Verfügungsverfahren. Nach den veröffentlichten Informationen läuft parallel ein Hauptsacheverfahren vor dem Landgericht Halle.

Fazit

Nicht jede vergaberechtlich geprägte Tätigkeit ist automatisch eine unzulässige Rechtsdienstleistung. Administrative, standardisierte und routinemäßige Leistungen können auch von nichtanwaltlichen Beschaffungsdienstleistern erbracht werden. Rechtliche Teilaufgaben können zulässig sein, wenn sie im Verhältnis zur Hauptleistung untergeordnet und als Nebenleistung nach § 5 RDG einzuordnen sind.

Eine rein vertragliche Erklärung, es werde keine Rechtsberatung geschuldet, genügt allerdings nicht. Entscheidend sind der objektive Leistungsinhalt, der Umfang der erforderlichen rechtlichen Prüfung und die tatsächliche Verantwortungsverteilung zwischen Dienstleister und Auftraggeber.