Das OVG Sachsen hat die Bindung von Zuwendungsempfängern an vergaberechtliche Vorgaben konkretisiert. Die Entscheidung zeigt: Ist nach dem Zuwendungsbescheid die VOB/A anzuwenden, darf ein Auftrag nicht ohne Weiteres direkt an ein bestimmtes Unternehmen vergeben werden. Auch die freihändige Vergabe bleibt grundsätzlich dem Wettbewerb verpflichtet.

Der Sachverhalt

Ein Verein erhielt für die energetische Sanierung eines Bootshauses eine nicht rückzahlbare Zuwendung. Der Bewilligungsbescheid verpflichtete ihn zur Einhaltung der Vergabevorschriften nach den Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung.

Der Verein vergab verschiedene Bau- und Installationsleistungen unmittelbar an einzelne Unternehmen, ohne zuvor Vergleichsangebote einzuholen. Ein Vergabeverfahren wurde nicht dokumentiert. Später berief sich der Verein darauf, die Direktvergabe sei wegen des ursprünglich kurzen Bewilligungszeitraums notwendig und telefonisch mit einem Mitarbeiter der Bewilligungsbehörde abgestimmt gewesen.

Die Behörde widerrief die Zuwendung teilweise und verlangte rund 14.474 Euro nebst Zinsen zurück. Wegen der Vergabeverstöße kürzte sie die als zuwendungsfähig anerkannten Ausgaben um 25 Prozent der betroffenen Auftragswerte. Das Verwaltungsgericht Chemnitz hob den Teilwiderruf zunächst auf. Auf die Berufung der Behörde wies das OVG Sachsen die Klage des Zuwendungsempfängers jedoch ab.

Zuwendungsbescheid ist nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen

Zunächst musste das Gericht klären, welche Fassung der Allgemeinen Nebenbestimmungen anzuwenden war. Die Bundes- und Landesregelungen enthielten unterschiedliche Schwellenwerte für die Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts.

Nach Auffassung des OVG ergab die Auslegung des Zuwendungsbescheids, dass die sächsischen ANBest-P maßgeblich waren. Entscheidend war nicht allein der Wortlaut einzelner Regelungen. Vielmehr waren der gesamte Bescheid, seine Rechtsgrundlagen, die beigefügten Anlagen sowie die für den Zuwendungsempfänger erkennbaren Begleitumstände heranzuziehen.

Danach musste der Zuwendungsempfänger wegen der Überschreitung des maßgeblichen Schwellenwerts von 50.000 Euro den ersten Abschnitt der VOB/A anwenden.

Freihändige Vergabe ist kein Direktauftrag

Das OVG hebt besonders hervor, dass die freihändige Vergabe nicht mit einem Direktauftrag gleichgesetzt werden darf.

Bei der freihändigen Vergabe muss zwar kein förmliches Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden. Der Wettbewerbsgrundsatz bleibt jedoch bestehen. Der Auftraggeber soll deshalb grundsätzlich Angebote mehrerer Unternehmen einholen. Nur in besonders zu begründenden Ausnahmefällen darf hiervon abgewichen werden, etwa wenn für die betreffende Leistung ausschließlich ein bestimmtes Unternehmen in Betracht kommt.

Der Verein hatte keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben hätte, dass nicht wenigstens mehrere Unternehmen zur Angebotsabgabe hätten aufgefordert werden können. Der Hinweis auf einen kurzfristig erforderlichen Baubeginn genügte nicht. Der Bewilligungszeitraum war verlängerbar und wurde tatsächlich auch verlängert.

Die unmittelbare Beauftragung einzelner Unternehmen verstieß daher entweder bereits gegen die vorgeschriebene Wahl der Vergabeart oder jedenfalls gegen den Wettbewerbsgrundsatz.

Vergabeentscheidung muss dokumentiert werden

Neben der fehlenden Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens beanstandete das Gericht die vollständig unterbliebene Vergabedokumentation.

Auch bei einer zulässigen freihändigen Vergabe müssen die maßgeblichen Verfahrensschritte und Entscheidungen nachvollziehbar festgehalten werden. Dazu gehören insbesondere die Gründe für die Wahl der Vergabeart und gegebenenfalls die Gründe dafür, nur ein Unternehmen einzubeziehen.

Die Dokumentation ist bei geförderten Maßnahmen von besonderer Bedeutung. Sie ermöglicht der Bewilligungsbehörde die Prüfung, ob die Fördermittel wirtschaftlich und sparsam eingesetzt wurden. Fehlt sie vollständig, kann der Zuwendungsempfänger ein vergaberechtskonformes Vorgehen regelmäßig nicht nachweisen.

Mündliche Zustimmung der Behörde bietet keinen sicheren Schutz

Der Zuwendungsempfänger berief sich außerdem auf eine angebliche telefonische Zustimmung der Bewilligungsbehörde zur unmittelbaren Auftragserteilung.

Das OVG stellte hierzu klar, dass es von den Umständen des Einzelfalls abhängt, ob ein Zuwendungsempfänger auf eine behördliche Auskunft oder mündliche Zustimmung vertrauen darf. Eine förmliche Zusicherung ist nicht in jedem Fall zwingende Voraussetzung für schutzwürdiges Vertrauen.

Im entschiedenen Fall half dieser Einwand jedoch nicht weiter. Die Angaben zu dem angeblichen Telefonat waren widersprüchlich und nicht hinreichend konkret. Zunächst war von einem männlichen Mitarbeiter die Rede, später wurde erstmals eine bestimmte Mitarbeiterin benannt. Auch zum Inhalt und zu den Umständen des Gesprächs fehlten belastbare Angaben.

Das Gericht musste deshalb keine weiteren Ermittlungen zu der behaupteten Absprache durchführen. Hinzu kam, dass eine mündliche Zustimmung zur Direktvergabe den eindeutigen Auflagen des schriftlichen Zuwendungsbescheids widersprochen hätte.

Maßgeblich ist der Kenntnisstand bei der Ermessensentscheidung

Für die gerichtliche Kontrolle des Teilwiderrufs kam es auf die Erkenntnisse an, die der Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung vorlagen.

Eine Ermessensentscheidung kann grundsätzlich nicht anhand von tatsächlichen oder rechtlichen Umständen beanstandet werden, welche die Behörde zu diesem Zeitpunkt noch nicht kannte und daher nicht in ihre Erwägungen einbeziehen konnte. Späterer, abweichender oder widersprüchlicher Vortrag des Zuwendungsempfängers macht die ursprüngliche Entscheidung daher nicht ohne Weiteres ermessensfehlerhaft.

Teilwiderruf von 25 Prozent war nicht unverhältnismäßig

Das OVG bestätigte auch die Höhe der Kürzung. Die Behörde durfte sich auf ihre Verwaltungspraxis stützen, bei schweren Vergabeverstößen grundsätzlich 25 Prozent des jeweiligen Auftragswerts als nicht zuwendungsfähig anzuerkennen.

Ein Verstoß gegen die vorgeschriebene Vergabeart oder gegen den Wettbewerbsgrundsatz darf regelmäßig als schwerwiegend eingestuft werden. Die vergaberechtlichen Vorgaben sollen einen breiten und transparenten Wettbewerb gewährleisten und dadurch den wirtschaftlichen und sparsamen Einsatz öffentlicher Mittel sichern.

Eine solche Regelbetrachtung entbindet die Behörde allerdings nicht davon, die Besonderheiten des Einzelfalls zu würdigen. Im entschiedenen Fall lagen nach Auffassung des Gerichts keine Umstände vor, die eine Abweichung von der Verwaltungspraxis geboten hätten. Die Kürzung um 25 Prozent war deshalb nicht unverhältnismäßig.

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung verdeutlicht die erheblichen förderrechtlichen Risiken einer vergaberechtswidrigen Auftragsvergabe. Zuwendungsempfänger sollten vor jeder Beauftragung genau prüfen, welche Nebenbestimmungen, Schwellenwerte und Vergabevorschriften Bestandteil des Bewilligungsbescheids sind.

Auch wenn eine freihändige Vergabe zulässig ist, darf grundsätzlich nicht ohne Wettbewerb direkt beauftragt werden. Regelmäßig sind mehrere Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. Soll ausnahmsweise nur ein Unternehmen angesprochen werden, müssen die Gründe hierfür belastbar und zeitnah dokumentiert werden.

Auf telefonische oder informelle Aussagen einzelner Behördenmitarbeiter sollte sich ein Zuwendungsempfänger nicht verlassen, wenn sie den schriftlichen Auflagen des Bewilligungsbescheids widersprechen. Erforderliche Abweichungen sollten vor der Auftragserteilung schriftlich beantragt und durch eine eindeutige Entscheidung der Bewilligungsbehörde abgesichert werden.