Die Vergabekammer des Bundes hat die Abgrenzung zwischen einfachen Nachunternehmern und eignungsverleihenden Unternehmen konkretisiert. Beide Formen der Unternehmensbeteiligung dürfen bei der Eignungsprüfung nicht gleichbehandelt werden. Während ein einfacher Nachunternehmer lediglich Teile der ausgeschriebenen Leistung ausführt, stützt sich der Bieter bei der Eignungsleihe gerade auf dessen Kapazitäten, um die vom Auftraggeber verlangten Eignungsanforderungen zu erfüllen.

Beruft sich ein Bieter auf eine Eignungsleihe, muss er nachweisen, dass ihm die benötigten Kapazitäten des anderen Unternehmens tatsächlich und im erforderlichen Umfang zur Verfügung stehen. Eine Verpflichtungserklärung, die nicht sämtliche benannten Leistungsbereiche umfasst, genügt dafür nicht. Der Nachprüfungsantrag wurde zurückgewiesen.

 

Der Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb europaweit eine Rahmenvereinbarung zur Herstellung, Errichtung und zum Betrieb von Unterkunftsgebäuden aus. Ein Bieter benannte mehrere Nachunternehmer und kennzeichnete eines dieser Unternehmen als Eignungsverleiher für vier Teilbereiche.

Mit dem Angebot legte der Bieter zunächst weder die geforderte Verpflichtungserklärung des eignungsverleihenden Unternehmens noch sämtliche Unterlagen für die benannten Nachunternehmen vor. Nach einer Nachforderung reichte er eine Verpflichtungserklärung ein. Diese bezog sich jedoch nur auf drei der ursprünglich angegebenen vier Teilbereiche. Der Auftraggeber schloss das Angebot wegen fehlenden Eignungsnachweises aus.

Die Vergabekammer des Bundes bestätigte den Ausschluss. Die Eignungsleihe war nicht vollständig nachgewiesen, weil die Verpflichtungserklärung nicht alle Kapazitäten und Leistungsbereiche umfasste, auf die sich der Bieter berufen hatte.

 

Einfache Nachunternehmerschaft und Eignungsleihe sind zu unterscheiden

Bei einer einfachen Nachunternehmerschaft erfüllt der Bieter die Eignungsanforderungen selbst. Er setzt das andere Unternehmen lediglich zur Ausführung bestimmter Teilleistungen ein, etwa aus Kapazitäts-, Organisations- oder Spezialisierungsgründen.

Bei der Eignungsleihe ist die Situation anders. Der Bieter verfügt nicht selbst über sämtliche verlangten wirtschaftlichen, finanziellen, technischen oder beruflichen Kapazitäten. Er beruft sich deshalb auf die Fähigkeiten eines anderen Unternehmens, um seine Eignung nachzuweisen.

Diese Unterscheidung entscheidet darüber,

• welche Nachweise der Auftraggeber verlangen darf,
• ob eine Verpflichtungserklärung erforderlich ist,
• welche Anforderungen das andere Unternehmen erfüllen muss und
• welche Folgen unvollständige oder widersprüchliche Unterlagen haben.

Vergabeunterlagen und Formblätter müssen diese unterschiedlichen Rollen klar abbilden.

 

Keine vollständige Eignungsprüfung einfacher Nachunternehmer

Bei einem einfachen Nachunternehmer ohne Eignungsleihe darf der Auftraggeber grundsätzlich nicht verlangen, dass dieser sämtliche vom Bieter geforderten Eignungskriterien erfüllt.

Der Bieter bleibt selbst das Unternehmen, dessen Eignung für den Auftrag festzustellen ist. Das Vergaberecht sieht bei einfachen Nachunternehmern nach den Leitsätzen der Entscheidung lediglich vor, dass vor Zuschlagserteilung das Nichtvorliegen gesetzlicher Ausschlussgründe geprüft wird.

Die Forderung, auch ein einfacher Nachunternehmer müsse Referenzen oder sonstige Eignungsnachweise wie der Bieter oder ein Eignungsverleiher vorlegen, geht daher grundsätzlich zu weit.

Ein Formblatt, das Referenzangaben unterschiedslos auch von einfachen Nachunternehmern verlangt, bildet die vergaberechtliche Unterscheidung nicht ordnungsgemäß ab und ist insoweit keine geeignete Grundlage, um die Eignung des Bieters zu verneinen.

 

Vergaberechtsverstoß war für den Bieter nicht ohne Weiteres erkennbar

Die Vergabekammer stellte nach dem mitgeteilten Leitsatz zudem fest, dass ein Bieter nicht ohne Weiteres erkennen muss, dass die Forderung nach Eignungserklärungen auch für einfache Nachunternehmer vergaberechtswidrig ist.

Diese Feststellung ist für die Rügepräklusion bedeutsam. Nicht jede fehlerhafte Vorgabe der Vergabeunterlagen löst automatisch die Pflicht aus, sie vor Ablauf der Angebotsfrist zu rügen. Maßgeblich bleibt, ob der Rechtsverstoß für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei üblicher Sorgfalt tatsächlich und rechtlich erkennbar war.

Die Differenzierung zwischen einfachem Nachunternehmereinsatz und Eignungsleihe kann rechtlich so spezifisch sein, dass ein Bieter den Fehler nicht schon durch bloßes Lesen der Unterlagen erkennen muss.

 

Konzernverbundene Unternehmen sind rechtlich „andere Unternehmen“

Auch ein konzernverbundenes Unternehmen ist vergaberechtlich grundsätzlich ein anderes Unternehmen.

Ein Bieter kann daher nicht allein wegen gesellschaftsrechtlicher Verbindungen davon ausgehen, dass ihm die Kapazitäten einer Schwester-, Mutter- oder Tochtergesellschaft ohne Weiteres zugerechnet werden. Will er deren Fähigkeiten für die eigene Eignung nutzen, muss er die Voraussetzungen der Eignungsleihe erfüllen.

Dazu gehört insbesondere der Nachweis, dass die benötigten Mittel und Kapazitäten während der Auftragsausführung tatsächlich zur Verfügung stehen. Die erforderlichen Nachweise entfallen nicht wegen der Konzernzugehörigkeit.

 

Verpflichtungserklärung muss den gesamten Umfang abdecken

Bei der Eignungsleihe muss das andere Unternehmen verbindlich erklären, dass es dem Bieter die erforderlichen Mittel für den Auftrag zur Verfügung stellt.

Die Erklärung muss inhaltlich zu der im Angebot dargestellten Eignungsleihe passen. Benennt der Bieter ein Unternehmen als Eignungsverleiher für vier Teilbereiche, darf sich dessen Verpflichtungserklärung nicht auf lediglich drei dieser Bereiche beschränken.

Eine solche Einschränkung lässt offen, ob dem Bieter die für den vierten Bereich benötigten Kapazitäten tatsächlich zur Verfügung stehen. Der Eignungsnachweis ist dann unvollständig.

Die bloße Benennung eines anderen Unternehmens genügt nicht. Entscheidend ist eine eindeutige, verbindliche und inhaltlich deckungsgleiche Bereitschaftserklärung.

 

Nachträgliche Benennung wäre eine unzulässige Angebotsänderung

Hat der Bieter im Angebot kein Unternehmen für eine bestimmte Eignungsleihe benannt, kann ihm nach den Leitsätzen nicht nachträglich gestattet werden, erstmals einen Eignungsverleiher und die dazugehörigen Unterlagen vorzulegen.

Dies würde nicht lediglich eine fehlende Unterlage ergänzen. Vielmehr würde die Grundlage der Eignung nach Ablauf der Angebotsfrist verändert. Ein Bieter, der zunächst seine eigene Eignung behauptet oder keine Eignungsleihe für einen bestimmten Bereich angegeben hat, würde nachträglich ein anderes Unternehmen in die Eignungsstruktur seines Angebots aufnehmen.

Eine solche Änderung berührt den materiellen Inhalt des Angebots und wäre mit dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz nicht vereinbar.

 

Kein Austausch des unzureichend verpflichteten Eignungsverleihers

§ 47 Abs. 2 Satz 3 VgV sieht unter bestimmten Voraussetzungen vor, dass der Auftraggeber den Austausch eines Unternehmens verlangen kann, dessen Kapazitäten der Bieter in Anspruch nimmt.

Diese Austauschmöglichkeit greift nach den Leitsätzen der Entscheidung jedoch nicht ein, wenn die Eignungsleihe bereits deshalb nicht nachgewiesen ist, weil das benannte Unternehmen seine Bereitschaft zur Übernahme der zugewiesenen Teilleistungen nicht vollständig erklärt hat.

In diesem Fall liegt nicht lediglich ein Eignungsmangel des Eignungsverleihers vor. Es fehlt bereits an einer wirksamen und vollständig nachgewiesenen Eignungsleihe. Der Bieter kann diesen grundlegenden Nachweismangel daher nicht durch den Austausch des Unternehmens heilen.

 

Bedeutung für Bieter

Bieter sollten bereits vor Angebotsabgabe eindeutig festlegen,

• welche Leistungen sie selbst erbringen,
• welche Leistungen einfache Nachunternehmer übernehmen,
• für welche Eignungskriterien sie fremde Kapazitäten benötigen,
• welches Unternehmen insoweit Eignungsverleiher ist und
• auf welche konkreten Leistungsbereiche sich dessen Verpflichtung bezieht.

Verzeichnis, Eigenerklärung und Verpflichtungserklärung müssen inhaltlich übereinstimmen. Abweichungen zwischen den benannten Bereichen und dem Umfang der Verpflichtungserklärung können zum Ausschluss führen.

Besondere Vorsicht ist bei konzernverbundenen Gesellschaften geboten. Auch hier sollten die Verfügbarkeit und der konkrete Umfang der bereitgestellten Kapazitäten ausdrücklich nachgewiesen werden.

 

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Vergabestellen sollten ihre Unterlagen und Formblätter klar nach den beiden Konstellationen differenzieren:

 

Einfache Nachunternehmer

• Prüfung der gesetzlichen Ausschlussgründe vor Zuschlagserteilung,
• grundsätzlich keine vollständige Prüfung der für den Bieter aufgestellten Eignungsanforderungen,
• eindeutige Abfrage der übernommenen Leistungen.

 

Eignungsverleiher

• Nachweis der jeweils in Anspruch genommenen Eignung,
• Verpflichtungserklärung über die tatsächliche Verfügbarkeit der Kapazitäten,
• inhaltliche Übereinstimmung mit den vom Bieter benannten Leistungsbereichen,
• Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen des § 47 VgV.

Formblätter sollten nicht pauschal dieselben Referenzen und Eignungsnachweise von allen Nachunternehmern verlangen. Eine undifferenzierte Gestaltung kann zu fehlerhaften Ausschlussentscheidungen führen.

 

Fazit

Einfache Nachunternehmer und eignungsverleihende Unternehmen erfüllen unterschiedliche Funktionen und dürfen bei der Eignungsprüfung nicht gleichbehandelt werden.

Für eine wirksame Eignungsleihe reicht die Benennung eines anderen Unternehmens nicht aus. Erforderlich ist eine eindeutige Verpflichtungserklärung, die sämtliche Leistungsbereiche erfasst, für die der Bieter fremde Kapazitäten beansprucht. Fehlt diese Deckungsgleichheit, ist die Eignungsleihe nicht nachgewiesen. Eine nachträgliche erstmalige Benennung oder der Austausch des Unternehmens kann diesen Mangel nicht ohne Weiteres heilen.