Die Vergabekammer des Bundes hat sich mit widersprüchlichen Vorgaben zur Angebotswertung und den Voraussetzungen eines Feststellungsantrags nach Erledigung des ursprünglichen Nachprüfungsbegehrens befasst. Intransparente oder in sich widersprüchliche Angaben zur Wertungsformel können einen Vergaberechtsverstoß darstellen, weil sie die Angebotsgestaltung und Kalkulation beeinflussen können.

Beseitigt der Auftraggeber den beanstandeten Fehler nach einer Rüge, kann der Bieter ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der ursprünglichen Rechtswidrigkeit haben. Dieses Feststellungsinteresse kann sich auch aus beabsichtigten Ersatzansprüchen wegen vorgerichtlicher Rechtsberatungskosten ergeben. Die Vergabekammer stellte fest, dass die Vorgaben zur Wertungsformel rechtswidrig waren; im Übrigen wurde das Verfahren durch Rücknahme beendet.

Der Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb Rahmenvereinbarungen zur Herstellung beziehungsweise Ausrüstung und Lieferung von Lastkraftwagen für den Winterdienst aus. Gegenstand waren vier Lose für Fahrzeuge mit unterschiedlichen Aufbauten, darunter Kipper- und Schneepflugeinsätze.

Nach der Bekanntmachung sollte der Preis mit 60 Prozent und die Qualität mit 40 Prozent in die Wertung einfließen. In den Bewerbungsbedingungen war zugleich eine Formel zur Ermittlung einer Kennzahl für das Leistungs-Preis-Verhältnis angegeben. Anhand dieser Kennzahl sollten die drei bestplatzierten Bieter für die weitere Verhandlungsphase und ein vorgeschaltetes Assessment ausgewählt werden.

Die Antragstellerin beanstandete unter anderem die Vorgaben zur Wertungsformel. Der Auftraggeber änderte diese während des Verfahrens und half der Rüge insoweit ab. Die Antragstellerin stellte ihr Begehren daraufhin teilweise auf einen Feststellungsantrag um.

Wertungsvorgaben müssen transparent und widerspruchsfrei sein

Bieter müssen bereits vor Abgabe ihrer Angebote erkennen können, nach welchen Kriterien und mit welcher Gewichtung ihre Angebote bewertet werden. Dies ist nicht nur für die spätere Angebotswertung relevant. Die Wertungsvorgaben beeinflussen regelmäßig schon die Entscheidung, welche technischen Qualitäten angeboten, welche Kosten kalkuliert und welche Schwerpunkte gesetzt werden.

Weichen die bekanntgemachten Gewichtungen und die mathematische Wertungsformel voneinander ab oder lassen die Unterlagen unterschiedliche Berechnungsergebnisse zu, fehlt es an einer transparenten Bewertungsgrundlage.

Ein Bieter darf nicht darauf verwiesen werden, selbst zu ermitteln, welche von mehreren widersprüchlichen Vorgaben der Auftraggeber möglicherweise gemeint hat. Die Vergabeunterlagen müssen eine einheitliche und nachvollziehbare Angebotswertung ermöglichen.

Ein Vergabefehler kann bereits die Angebotsgestaltung betreffen

Die Rechtswidrigkeit einer Wertungsformel setzt nicht voraus, dass bereits eine fehlerhafte Zuschlagsentscheidung getroffen wurde.

Intransparente Bewertungsvorgaben können sich schon im Vorfeld auf die Angebotsgestaltung auswirken. Ein Unternehmen kalkuliert anders, wenn der Preis erheblich stärker gewichtet wird, als wenn qualitative Merkmale den Ausschlag geben. Gleiches gilt für technische Ausstattungsmerkmale, Servicekonzepte oder sonstige wertungsrelevante Leistungen.

Widersprüchliche Vorgaben beeinträchtigen daher die Vergleichbarkeit der Angebote. Zugleich besteht die Gefahr, dass unterschiedliche Bieter von verschiedenen Bewertungsmaßstäben ausgehen.

Besonderheiten bei der Beschaffung von Winterfahrzeugen

Die Vergabekammer äußerte nach dem mitgeteilten Leitsatz Zweifel daran, nicht vollständige Winterdienstfahrzeuge, sondern einzelne Fahrzeugkomponenten getrennt zu beschaffen.

Diese Feststellung betrifft die Losbildung. Die losweise Vergabe ist zwar grundsätzlich der gesetzliche Regelfall. Sie ist jedoch nicht schematisch vorzunehmen, wenn dadurch technisch oder funktional unvollständige Beschaffungsgegenstände entstehen.

Bei spezialisierten Fahrzeugen kann die Trennung von Fahrgestell, Aufbau, Winterdienstausrüstung und weiteren Komponenten Schnittstellen-, Gewährleistungs- oder Funktionsrisiken verursachen. Der vom Nutzer bereitgestellte Leitsatz stellt allerdings nur fest, dass eine solche Beschaffung problembehaftet sein kann. Nähere Einzelheiten zur konkreten Abwägung lassen sich den herangezogenen Quellen nicht entnehmen.

Abhilfe beseitigt nicht automatisch das Feststellungsinteresse

Ändert der Auftraggeber nach einer Rüge die beanstandete Wertungsformel, ist der ursprüngliche Fehler für das weitere Verfahren möglicherweise behoben. Der Bieter kann dennoch ein berechtigtes Interesse daran besitzen, die Rechtswidrigkeit der früheren Vorgabe feststellen zu lassen.

Der Feststellungsantrag dient dann nicht mehr dazu, die laufende Wertung unmittelbar zu korrigieren. Er kann vielmehr die Grundlage für eine spätere Schadensersatzforderung oder Kostenentscheidung schaffen.

Nach der Entscheidung war der Feststellungsantrag bereits deshalb begründet, weil der Auftraggeber die angegriffene Wertungsformel änderte und der Rüge damit abhalf. Die Abhilfe bestätigte, dass der beanstandete Zustand nicht unverändert fortbestehen sollte.

Beratungskosten können ein Feststellungsinteresse begründen

Ein Feststellungsinteresse kann sich nach dem Beschluss auch aus möglichen anwaltlichen Beratungskosten ergeben, die dem Bieter im Vorfeld des Nachprüfungsantrags entstanden sind.

Damit verlangt die Vergabekammer für das Feststellungsinteresse nicht zwingend einen entgangenen Gewinn oder umfangreiche Kosten der Angebotserstellung. Auch Aufwendungen für die rechtliche Prüfung des Vergabefehlers und die Vorbereitung des Rechtsschutzes können ausreichen.

Ob diese Kosten tatsächlich ersatzfähig sind, entscheidet der Feststellungsbeschluss noch nicht. Er klärt lediglich, dass ein entsprechendes Ersatzbegehren ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Vergabeverstoßes tragen kann. Die Anspruchsvoraussetzungen und die Höhe eines möglichen Schadensersatzes wären gesondert zu prüfen.

Kostenquote richtet sich nach dem ursprünglichen Rechtsschutzziel

Die Antragstellerin hatte ursprünglich eine umfassendere Korrektur beziehungsweise eine vollständige Neudurchführung des Vergabeverfahrens angestrebt. Erfolgreich war sie letztlich nur hinsichtlich der beanstandeten Wertungsformel.

Die Vergabekammer bewertete diesen Erfolg für die Kostenentscheidung mit zehn Prozent. Dementsprechend hatte die Antragstellerin 90 Prozent und die Auftraggeberin zehn Prozent der Verfahrenskosten sowie der jeweils notwendigen Aufwendungen zu tragen.

Die Entscheidung zeigt, dass der Erfolg eines Feststellungsantrags bei der Kostenquote ins Verhältnis zum gesamten ursprünglichen Rechtsschutzziel gesetzt wird. Ein punktueller Erfolg führt nicht zwingend zu einer hälftigen oder überwiegenden Kostentragung des Auftraggebers.

Bedeutung für Bieter

Bieter sollten Wertungssysteme vor Abgabe ihres Angebots insbesondere auf folgende Punkte prüfen:

• Stimmen die angegebenen Gewichtungen mit der Berechnungsformel überein?
• Ist eindeutig, welche Preise in die Wertung eingehen?
• Sind Qualitätskriterien und Unterkriterien vollständig beschrieben?
• Ist die erreichbare Punktzahl nachvollziehbar?
• Lassen sich Rangfolge und Bewertungsmechanismus rechnerisch nachvollziehen?
• Widersprechen sich Bekanntmachung, Bewerbungsbedingungen und Wertungsmatrix?

Erkennbare Widersprüche sollten rechtzeitig durch eine Bieterfrage oder Rüge aufgegriffen werden. Beseitigt der Auftraggeber den Fehler, sollte geprüft werden, ob wegen eingetretener Aufwendungen oder möglicher Schadensersatzansprüche ein Feststellungsinteresse fortbesteht.

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Vergabestellen sollten mathematische Wertungsformeln nicht isoliert betrachten. Bekanntmachung, Vergabeunterlagen, Bewertungsmatrix und Erläuterungen müssen inhaltlich übereinstimmen.

Vor Veröffentlichung empfiehlt sich insbesondere eine Plausibilitätsprüfung anhand mehrerer Musterangebote. Dabei sollte kontrolliert werden, ob die Formel tatsächlich die bekanntgemachte Gewichtung abbildet und ob ungewöhnliche oder sachwidrige Ergebnisse entstehen können.

Wird nach einer Rüge eine Änderung erforderlich, sollte die Vergabestelle dokumentieren:

• welcher Fehler vorlag,
• wie er korrigiert wurde,
• welche Verfahrensschritte wiederholt werden,
• ob bereits abgegebene Angebote betroffen sind und
• wie die Gleichbehandlung der Bieter gewahrt wird.

Fazit

Widersprüchliche oder intransparente Vorgaben zur Wertungsformel sind vergaberechtswidrig, wenn sie die Angebotsgestaltung beeinflussen können. Ändert der Auftraggeber die Formel nach einer Rüge, kann der Bieter weiterhin die Feststellung der ursprünglichen Rechtswidrigkeit verlangen.

Ein Feststellungsinteresse kann bereits aus möglichen anwaltlichen Beratungskosten im Vorfeld des Nachprüfungsverfahrens folgen. Für die Kostenquote bleibt jedoch entscheidend, welchen Umfang der festgestellte Rechtsverstoß im Verhältnis zum ursprünglichen Rechtsschutzziel hatte.