Die Vergabekammer des Bundes hat die Anforderungen an eine eindeutige Leistungsbeschreibung konkretisiert. Ob der Auftragsgegenstand für die Bieter hinreichend klar formuliert ist, beurteilt sich nicht anhand einzelner Textstellen, sondern nach einer Gesamtschau sämtlicher Vergabeunterlagen.

Bleibt danach offen, welche konkrete Leistung der Auftraggeber beschaffen will, dürfen die daraus hervorgegangenen Angebote nicht gewertet werden. Haben die Bieter ihre Angebote auf unterschiedliche Annahmen gestützt, fehlt es an der notwendigen Vergleichbarkeit. In diesem Fall darf auf keines der Angebote ein Zuschlag erteilt werden; das Verfahren muss in einen rechtmäßigen Stand zurückversetzt werden. Der Nachprüfungsantrag wurde teilweise stattgegeben.

 

Der Sachverhalt

Das Verfahren betraf die Lieferung und Wartung eines PET-CT-Geräts für medizinische Untersuchungen. In der Bekanntmachung war die Beschaffung eines PET-CT-Neugeräts beschrieben. Es sollte insbesondere für onkologische und neurologische Untersuchungen sowie zur Tumordiagnostik eingesetzt werden. In einem Vertragsdokument wurde der Beschaffungsgegenstand dagegen als „digital PET-CT“ bezeichnet.

Die Vergabeunterlagen ließen damit unterschiedliche Auslegungen dazu zu, ob ausschließlich ein volldigitales Gerät angeboten werden durfte oder ob auch ein anderes PET-CT-System den Anforderungen entsprach.

Die Unklarheit wirkte sich unmittelbar auf die Angebote aus. Die Unternehmen konnten von unterschiedlichen technischen Mindestanforderungen ausgehen. Damit bestand keine hinreichend einheitliche Grundlage für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots.

 

Bedarf darf frei bestimmt werden, muss aber eindeutig beschrieben sein

Der öffentliche Auftraggeber verfügt grundsätzlich über ein Leistungsbestimmungsrecht. Er darf entscheiden, welchen konkreten Bedarf er decken und welche funktionalen oder technischen Anforderungen er an die Leistung stellen will.

Mit diesem Bestimmungsrecht geht jedoch die Pflicht einher, den gewählten Beschaffungsgegenstand so klar zu beschreiben, dass alle fachkundigen Bieter von denselben Anforderungen ausgehen können.

Nach § 121 Abs. 1 GWB muss der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich beschrieben werden, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Für Liefer- und Dienstleistungen wird diese Vorgabe durch § 31 VgV ergänzt.

Die Vergabestelle darf folglich einen engen und technisch anspruchsvollen Bedarf definieren. Sie muss aber eindeutig mitteilen, worin dieser Bedarf besteht.

 

Gesamtschau aller Vergabeunterlagen ist maßgeblich

Ob eine Leistungsanforderung eindeutig ist, lässt sich nicht isoliert anhand der Bekanntmachung, des Leistungsverzeichnisses oder des Vertragsentwurfs beurteilen.

Maßgeblich ist die Gesamtschau aller Unterlagen, die den Unternehmen für die Angebotserstellung zur Verfügung gestellt wurden. Dazu können insbesondere gehören:

• die Auftragsbekanntmachung,
• die Leistungsbeschreibung,
• technische Anlagen,
• das Leistungsverzeichnis,
• Vertragsbedingungen und Vertragsentwurf,
• Formblätter,
• Bieterinformationen sowie
• Antworten auf Bieterfragen.

Dabei ist die Sicht eines objektiven, branchenkundigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens zugrunde zu legen. Die subjektive Vorstellung des Auftraggebers und das individuelle Verständnis einzelner Bieter haben lediglich indizielle Bedeutung.

 

Bieter müssen keine anspruchsvolle Auslegungsarbeit leisten

Die Vergabeunterlagen dürfen durchaus auslegungsbedürftig sein. Nicht jede sprachliche Ungenauigkeit oder jeder redaktionelle Unterschied führt automatisch zur Rechtswidrigkeit.

Der Auftraggeber kann von den Unternehmen jedoch keine intensiven und anspruchsvollen Bemühungen verlangen, um aus mehreren widersprüchlichen Regelungen erst ein eindeutiges Verständnis zu entwickeln.

Bieter müssen nicht:

• versteckte Rangfolgen zwischen verschiedenen Dokumenten konstruieren,
• technische Widersprüche eigenständig auflösen,
• aus verstreuten Angaben eine nicht ausdrücklich formulierte Mindestanforderung ableiten oder
• erraten, welche von mehreren Formulierungen der Auftraggeber tatsächlich für maßgeblich hält.

Bleiben nach einer angemessenen, fachkundigen Auslegung mehrere vertretbare Verständnismöglichkeiten bestehen, ist die Leistungsbeschreibung nicht eindeutig.

 

Keine Ausschlussentscheidung auf Grundlage unklarer Vorgaben

Ist nicht eindeutig vorgegeben, dass ausschließlich eine bestimmte technische Lösung angeboten werden darf, kann ein davon abweichendes Angebot nicht ohne Weiteres wegen einer Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden.

Nach den veröffentlichten Entscheidungsinformationen durfte im konkreten Verfahren ein Angebot nicht allein deshalb nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden, weil kein ausschließlich digitales PET-CT-System angeboten worden war. Die Vergabeunterlagen hatten diese Anforderung nicht eindeutig vorgegeben.

Der Auftraggeber kann einem Bieter nur die Abweichung von solchen Anforderungen entgegenhalten, die aus den Unterlagen hinreichend klar hervorgehen.

 

Unterschiedliche Annahmen verhindern vergleichbare Angebote

Eine unklare Leistungsbeschreibung beeinträchtigt nicht nur die Rechtssicherheit einzelner Ausschlussentscheidungen. Sie gefährdet die gesamte Angebotswertung.

Gehen die Unternehmen aufgrund widersprüchlicher Unterlagen von unterschiedlichen Leistungsanforderungen aus, bieten sie wirtschaftlich und technisch nicht dasselbe an. Preis- und Qualitätsunterschiede lassen sich dann nicht mehr auf einer gemeinsamen Grundlage vergleichen.

Die Vergabekammer des Bundes stellt deshalb klar, dass der Auftraggeber auf widersprüchliche Vergabeunterlagen keinen Zuschlag stützen darf. Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz verlangen, dass alle Angebote nach denselben Bedingungen erstellt und bewertet werden.

 

Bieterfragen heilen keine grundlegende Unklarheit automatisch

Bieterfragen können Unklarheiten rechtzeitig aufdecken und durch verbindliche Antworten beseitigen. Voraussetzung ist jedoch, dass die Antwort den Widerspruch tatsächlich eindeutig auflöst und allen Unternehmen rechtzeitig zur Verfügung gestellt wird.

Bleibt ein grundlegender Widerspruch bestehen oder wird die Leistungsanforderung erst nach Ablauf der Angebotsfrist verdeutlicht, reicht eine bloße Auslegung im Nachprüfungsverfahren nicht aus. Die Vergabestelle kann die fehlende Klarheit nicht dadurch heilen, dass sie nachträglich erklärt, was sie ursprünglich gemeint habe.

Entscheidend ist, was ein objektiver fachkundiger Bieter den Unterlagen bei der Angebotserstellung entnehmen konnte.

 

Rechtsfolge: Zuschlagsverbot und Rückversetzung

Sind die Vergabeunterlagen in einem wertungsrelevanten Punkt widersprüchlich und deshalb keine vergleichbaren Angebote eingegangen, darf auf keines dieser Angebote der Zuschlag erteilt werden.

Die Vergabestelle muss das Verfahren in den Stand vor dem Vergabefehler zurückversetzen. Sie hat den Beschaffungsgegenstand zu präzisieren und den Unternehmen Gelegenheit zu geben, ihre Angebote auf der Grundlage der bereinigten Vorgaben neu zu erstellen.

Die konkrete Reichweite der Rückversetzung hängt davon ab, wann und an welcher Stelle der Fehler entstanden ist. Bei einer von Anfang an unklaren Leistungsbeschreibung wird regelmäßig eine Korrektur der Unterlagen und eine erneute Angebotsabgabe erforderlich sein.

 

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Vergabestellen sollten vor Veröffentlichung einen systematischen Konsistenzcheck aller Vergabeunterlagen durchführen. Besonders zu prüfen sind:

• Einheitliche Bezeichnung des Beschaffungsgegenstands
  Wird in Bekanntmachung, Leistungsbeschreibung und Vertrag dasselbe Produkt oder dieselbe Funktion beschrieben?

• Technische Mindestanforderungen
  Sind zwingende Anforderungen eindeutig als solche gekennzeichnet?

• Dokumentenrangfolge
  Ist geregelt, welches Dokument bei Widersprüchen vorgeht?

• Übereinstimmung von Vertrag und Leistungsverzeichnis
  Enthält der Vertragsentwurf keine zusätzlichen oder abweichenden Leistungsanforderungen?

• Bieterfragen und Antworten
  Wurden alle Klarstellungen konsistent in die Unterlagen eingearbeitet?

• Test aus Bietersicht
  Kann ein branchenkundiges Unternehmen ohne aufwendige rechtliche und technische Interpretationsarbeit erkennen, was verbindlich angeboten werden muss?

 

Bedeutung für Bieter

Unternehmen sollten erkennbare Widersprüche frühzeitig mit einer Bieterfrage und erforderlichenfalls mit einer Rüge aufgreifen. Sie sollten insbesondere nicht darauf vertrauen, dass sich die Vergabestelle später für die günstigste Auslegung entscheidet.

Bestehen mehrere mögliche Verständnisse, empfiehlt sich eine konkrete Frage unter Benennung der widersprüchlichen Dokumente. Zugleich sollte der Bieter vermeiden, sein Angebot auf eine eigenmächtige Annahme zu stützen, ohne die Unklarheit zuvor anzusprechen.

Bleibt der Widerspruch bestehen, kann dies die Vergleichbarkeit der Angebote und damit die Zuschlagsfähigkeit des gesamten Verfahrens infrage stellen.

 

Fazit

Der Auftraggeber darf seinen Beschaffungsbedarf frei bestimmen, muss ihn danach aber für alle Unternehmen eindeutig und widerspruchsfrei beschreiben.

Von Bietern kann keine anspruchsvolle Rekonstruktionsarbeit verlangt werden, um aus mehreren widersprüchlichen Dokumenten den vermeintlich richtigen Leistungsinhalt zu ermitteln. Haben die Unternehmen aufgrund unklarer Vorgaben unterschiedliche Leistungen angeboten, fehlt eine gemeinsame Wertungsgrundlage. Auf keines der Angebote darf dann ein Zuschlag erteilt werden.