Die Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern hat sich mit der Beteiligung kommunaler Unternehmen an Vergabeverfahren und mit formellen Anforderungen an einen Nachprüfungsantrag befasst. Danach können Verstöße gegen kommunalrechtliche Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung öffentlicher Unternehmen über den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.

Gleichzeitig erkennt die Entscheidung an, dass kommunale Unternehmen im Rahmen kommunaler Zusammenarbeit auch außerhalb des Gebiets ihres Trägers tätig werden können. Das kommunalrechtliche Örtlichkeitsprinzip ist dabei nicht zwingend statisch zu verstehen, sondern kann einer an den tatsächlichen Formen interkommunaler Zusammenarbeit orientierten Auslegung zugänglich sein.

 

Der Hintergrund der Entscheidung

Nach den öffentlich zugänglichen Informationen schrieb ein Auftraggeber den Betrieb einer Gemeinschaftsunterkunft im offenen Verfahren aus. Die Angebote sollten anhand von Preis und Leistung bewertet werden. Für die qualitative Bewertung war ein Fragenkatalog auszufüllen, über den bis zu 500 Leistungspunkte erreicht werden konnten.

Im anschließenden Nachprüfungsverfahren stellten sich neben Fragen zur Angebotswertung auch formelle und kommunalwirtschaftsrechtliche Fragen. Dazu gehörten die Wirksamkeit der Unterzeichnung des Nachprüfungsantrags und die Zulässigkeit der Beteiligung eines kommunalen Unternehmens.

 

Nachprüfungsantrag muss wirksam unterschrieben sein

Ein schriftlich einzureichender Nachprüfungsantrag muss eigenhändig beziehungsweise in der gesetzlich vorgesehenen Form unterzeichnet sein.

An die Lesbarkeit einer Unterschrift dürfen dabei keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Ausreichend ist ein Schriftzug, der

• die Identität des Unterzeichnenden hinreichend erkennen lässt,
• individuelle und charakteristische Merkmale aufweist,
• die Nachahmung erschwert,
• als Wiedergabe eines Namens erscheint und
• den Willen zu einer vollständigen Unterschrift zum Ausdruck bringt.

Auch ein flüchtiger oder stark abgeschliffener Schriftzug kann daher eine wirksame Unterschrift sein. Entscheidend ist das Gesamtbild und nicht die vollständige Lesbarkeit jedes Buchstabens.

 

Paraphe genügt nicht

Von einer vollständigen Unterschrift zu unterscheiden ist eine bewusste Namensabkürzung oder Paraphe.

Ein Schriftzeichen, das lediglich als Handzeichen erscheint und keinen erkennbaren Anspruch auf Wiedergabe des Namens erhebt, genügt den Formerfordernissen nicht. Die Abgrenzung erfolgt nach dem äußeren Erscheinungsbild des Schriftzugs.

Damit folgt die Vergabekammer den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen zur eigenhändigen Unterschrift. Ein besonderer vergaberechtlicher Unterschriftsbegriff besteht nicht.

 

Kommunalrecht kann in das Vergaberecht „durchschlagen“

Das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren dient grundsätzlich der Kontrolle vergaberechtlicher Vorschriften. Ein behaupteter Verstoß gegen allgemeines Kommunalrecht ist daher nicht automatisch Gegenstand der Nachprüfung.

Nach der Entscheidung können kommunalrechtliche Beschränkungen der wirtschaftlichen Betätigung eines öffentlichen Unternehmens jedoch über den Wettbewerbsgrundsatz vergaberechtlich relevant werden.

Der dafür erforderliche Zusammenhang liegt darin, dass die Teilnahme eines kommunalen Unternehmens am Vergabeverfahren die Wettbewerbslage beeinflussen kann. Ist das Unternehmen nach dem einschlägigen Kommunalrecht möglicherweise nicht befugt, die ausgeschriebene Tätigkeit auszuüben, kann sich die Frage stellen, ob seine Beteiligung mit einem fairen und unverfälschten Wettbewerb vereinbar ist.

 

Keine allgemeine Kommunalrechtskontrolle durch die Vergabekammer

Aus dem vergaberechtlichen Anknüpfungspunkt folgt nicht, dass die Vergabekammer die gesamte kommunalrechtliche Organisation oder Wirtschaftstätigkeit eines Unternehmens abstrakt überprüfen dürfte.

Erforderlich bleibt ein konkreter Bezug zum Vergabeverfahren. Der Antragsteller muss darlegen, welche kommunalrechtliche Grenze betroffen sein soll und wie sich der behauptete Verstoß auf den Wettbewerb oder seine eigene Zuschlagschance auswirken kann.

Die bloße Behauptung, ein kommunales Unternehmen dürfe außerhalb seines Gemeindegebiets nicht tätig werden, genügt daher nicht ohne Weiteres. Maßgeblich sind die einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften und die konkrete Form der Tätigkeit.

 

Grenzüberschreitende Tätigkeit im Rahmen kommunaler Zusammenarbeit

Die Vergabekammer geht nach dem mitgeteilten Leitsatz davon aus, dass kommunale Unternehmen im Rahmen interkommunaler Zusammenarbeit auch grenzüberschreitend tätig werden können.

„Grenzüberschreitend“ meint in diesem Zusammenhang die Tätigkeit über das Gebiet der eigenen Trägerkommune hinaus. Die kommunale Aufgabenwahrnehmung endet nicht zwingend an der Verwaltungsgrenze, wenn mehrere Kommunen ihre Aufgaben gemeinsam organisieren oder sich kommunaler Unternehmen bedienen.

Dies führt zu einem dynamisierten Verständnis des Örtlichkeitsprinzips. Die räumliche Bindung kommunaler Wirtschaftstätigkeit ist danach nicht rein formal anhand der Gemeindegrenze zu beurteilen. Zu berücksichtigen sind auch die gesetzlichen Möglichkeiten kommunaler Zusammenarbeit und die funktionale Ausrichtung der Tätigkeit.

 

Örtlichkeitsprinzip bleibt rechtlich relevant

Die Entscheidung hebt das Örtlichkeitsprinzip nicht auf. Kommunale Unternehmen erhalten keine generelle Befugnis, unabhängig von ihrem öffentlichen Zweck und den jeweiligen kommunalrechtlichen Voraussetzungen auf beliebigen Märkten tätig zu werden.

Vielmehr verlangt die Entscheidung eine differenzierte Prüfung:

• Welche öffentliche Aufgabe erfüllt das Unternehmen?
• Welche Tätigkeiten gestattet das einschlägige Kommunalrecht?
• Besteht ein Bezug zum öffentlichen Zweck des Unternehmens?
• Beruht die Tätigkeit auf einer zulässigen kommunalen Zusammenarbeit?
• Wird lediglich außerhalb des eigenen Gemeindegebiets oder vollständig losgelöst vom kommunalen Aufgabenbezug gehandelt?
• Entstehen wettbewerbliche Vorteile aus der öffentlichen Trägerschaft?

Der vom Nutzer bereitgestellte Leitsatz enthält keine näheren Angaben dazu, welche dieser Kriterien im konkreten Fall entscheidend waren. Eine weitergehende tatsächliche Einordnung wäre daher spekulativ.

 

Bedeutung für kommunale Unternehmen

Kommunale Unternehmen sollten vor einer Beteiligung an Vergabeverfahren außerhalb ihres unmittelbaren Trägergebiets prüfen und dokumentieren,

• ob die Tätigkeit vom Unternehmensgegenstand erfasst ist,
• ob ein öffentlicher Zweck besteht,
• welche landesrechtlichen Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung gelten,
• ob eine zulässige interkommunale Zusammenarbeit vorliegt,
• ob erforderliche Beschlüsse oder Genehmigungen vorhanden sind und
• wie der räumliche Bezug der Tätigkeit begründet wird.

Eine nachvollziehbare kommunalrechtliche Grundlage kann im Vergabeverfahren wichtig werden, wenn ein Wettbewerber die Teilnahmebefugnis rügt.

 

Bedeutung für private Wettbewerber

Private Bieter können die Teilnahme eines kommunalen Unternehmens nicht allein mit dem Hinweis angreifen, dieses sei öffentlich beherrscht oder durch öffentliche Mittel geprägt.

Erforderlich ist vielmehr die konkrete Darlegung eines möglicherweise verletzten kommunalrechtlichen Verbots und seiner vergaberechtlichen Bedeutung. Die Argumentation sollte den erforderlichen „Brückenschlag“ zum Wettbewerbsgrundsatz herstellen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass kommunale Zusammenarbeit eine Tätigkeit außerhalb des eigenen Gemeindegebiets rechtfertigen kann. Ein rein geografischer Einwand wird daher regelmäßig nicht ausreichen.

 

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Vergabestellen dürfen kommunale Unternehmen grundsätzlich nicht allein wegen ihrer öffentlichen Trägerschaft vom Wettbewerb ausschließen.

Werden konkrete Zweifel an der rechtlichen Befugnis eines kommunalen Bieters vorgetragen, sollte der Auftraggeber jedoch prüfen,

• ob die Rüge vergaberechtlich erheblich ist,
• welche kommunalrechtlichen Vorschriften einschlägig sind,
• ob das Unternehmen im Rahmen seines zulässigen Tätigkeitsbereichs handelt und
• ob sich mögliche Verstöße auf Eignung, Leistungsfähigkeit oder Wettbewerb auswirken.

Die Prüfung und ihr Ergebnis sollten in der Vergabeakte dokumentiert werden.

 

Fazit

Kommunalrechtliche Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung können im Vergabenachprüfungsverfahren relevant werden, wenn sie über den Wettbewerbsgrundsatz auf das Vergaberecht durchschlagen. Die Vergabekammer führt jedoch keine allgemeine Kommunalrechtskontrolle durch.

Kommunale Unternehmen können im Rahmen zulässiger interkommunaler Zusammenarbeit auch außerhalb des Gebiets ihrer Trägerkommune tätig werden. Das Örtlichkeitsprinzip ist daher funktional und unter Berücksichtigung moderner Kooperationsformen auszulegen.

Formell bleibt zu beachten: Ein Nachprüfungsantrag muss vollständig unterschrieben sein. Ein flüchtiger oder stark abgeschliffener Namenszug kann genügen, eine bloße Paraphe dagegen nicht.