Die Vergabekammer Niedersachsen hat sich mit zwei für die Vergabepraxis wichtigen Abgrenzungsfragen befasst: Unter welchen Voraussetzungen ist ein Studentenwerk öffentlicher Auftraggeber, und wann ist die Lieferung und Montage technischer Anlagen als Bauauftrag statt als Lieferauftrag einzuordnen?

Nach der Entscheidung erfüllt ein Studentenwerk zwar eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber folgt daraus jedoch nicht automatisch. Zusätzlich ist eine besondere Staatsnähe erforderlich. Diese kann insbesondere durch eine überwiegende staatliche Finanzierung oder eine weitreichende staatliche Kontrolle begründet werden. Beides verneinte die Vergabekammer im konkreten Fall.

Unabhängig davon ordnete sie die Erneuerung der Spül- und Fördertechnik einer Mensa als Bauauftrag ein. Ausschlaggebend war, dass nicht die Lieferung vorgefertigter Geräte, sondern deren dauerhafter Einbau und die funktionale Verbindung mit dem Gebäude den Schwerpunkt des Auftrags bildeten.

 

Studentenwerk erfüllt eine Aufgabe im Allgemeininteresse

Ein Studentenwerk unterstützt durch seine Tätigkeit die soziale, wirtschaftliche und kulturelle Betreuung von Studierenden. Damit trägt es zugleich zur Erfüllung des staatlichen Bildungsauftrags der Hochschulen bei.

Die Vergabekammer erkannte deshalb an, dass ein Studentenwerk Aufgaben erfüllt, die im Allgemeininteresse liegen. Für die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB genügt dies jedoch nicht.

Zusätzlich muss die Einrichtung eine besondere Nähe zum Staat oder zu einem anderen öffentlichen Auftraggeber aufweisen. Diese Staatsnähe kann sich insbesondere aus ihrer Finanzierung, einer staatlichen Aufsicht oder der Besetzung ihrer Leitungs- und Kontrollorgane ergeben.

 

Keine überwiegende öffentliche Finanzierung

Eine überwiegende Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2 Buchst. a GWB liegt vor, wenn mehr als die Hälfte der maßgeblichen Einkünfte unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln beziehungsweise von einem anderen öffentlichen Auftraggeber stammt.

Dabei kommt es nicht allein darauf an, ob einzelne Einnahmen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen. Entscheidend ist vielmehr, wem die Mittel wirtschaftlich zuzurechnen sind und ob sie eine staatliche Finanzierung der Einrichtung darstellen.

Die Vergabekammer verneinte eine überwiegende öffentliche Finanzierung des betreffenden Studentenwerks. Die öffentlich verfügbaren Entscheidungsinformationen bestätigen, dass die besondere Staatsnähe hier weder durch Finanzierung noch durch Aufsicht angenommen wurde.

 

Semesterbeiträge sind nicht automatisch staatliche Finanzierung

Für Semesterbeiträge schafft das Land Niedersachsen lediglich den gesetzlichen Rahmen. Die Studentenwerke entscheiden innerhalb dieser Grundlage selbstständig, ob und in welcher Höhe sie entsprechende Beiträge erheben.

Der Umstand, dass eine Einnahme gesetzlich ermöglicht wird, macht sie noch nicht zu einer staatlichen Finanzierung. Die Semesterbeiträge stammen wirtschaftlich von den Studierenden und werden nicht aus dem Haushalt des Landes oder eines anderen öffentlichen Auftraggebers gezahlt.

Sie können deshalb nicht ohne Weiteres als staatliche Mittel in die Berechnung der öffentlichen Finanzierungsquote eingestellt werden.

 

Mehr als die Hälfte der relevanten Einnahmen ist erforderlich

Die Entscheidung konkretisiert den Begriff der überwiegenden Finanzierung. Eine solche liegt nur vor, wenn der Anteil öffentlicher Mittel mehr als 50 Prozent der einzubeziehenden Einkünfte erreicht.

Für die Prüfung ist eine nachvollziehbare Finanzierungsanalyse erforderlich. Zu bestimmen ist zunächst, welche Einnahmen in den maßgeblichen Zeitraum und die Berechnung einzubeziehen sind. Anschließend ist zu untersuchen, welche Mittel unmittelbar oder mittelbar von öffentlichen Auftraggebern stammen.

Nicht jede öffentlich-rechtlich geprägte Einnahmequelle ist dabei automatisch dem Staat zuzurechnen.

 

Bloße Rechtsaufsicht reicht nicht

Auch eine staatliche Aufsicht kann die erforderliche besondere Staatsnähe begründen. Sie muss dem Staat jedoch Einflussmöglichkeiten vermitteln, die über eine bloße Kontrolle der Rechtmäßigkeit hinausgehen.

Eine einfache Rechtsaufsicht genügt grundsätzlich nicht. Gleiches gilt für eine reine Rechnungshofkontrolle oder sonstige Prüfungen, die lediglich feststellen, ob die Einrichtung die geltenden Vorschriften eingehalten hat.

Erforderlich ist eine Aufsicht, die eine tatsächliche Einflussnahme auf wesentliche Entscheidungen der Einrichtung ermöglicht. Die veröffentlichten Entscheidungsinformationen bestätigen, dass eine bloße Rechtsaufsicht, Rechtmäßigkeitskontrolle oder Rechnungshofprüfung mangels entsprechender Einflussmöglichkeiten nicht ausreicht.

 

Lieferung oder Bauleistung: Hauptgegenstand entscheidet

Der zweite Schwerpunkt der Entscheidung betrifft die Einordnung des Auftrags über Spül- und Fördertechnik.

Verträge können sowohl Liefer- als auch Montage- und Bauleistungen umfassen. Ihre Rechtsnatur bestimmt sich dann nach dem Hauptgegenstand des Vertrags. Maßgeblich sind die funktionale Zuordnung sowie die gegenständliche und vertragliche Bedeutung der einzelnen Leistungen.

Es kommt deshalb nicht allein darauf an, welchen Wert die gelieferten Geräte haben. Ebenso wenig ist entscheidend, ob wesentliche Komponenten vorgefertigt angeliefert werden. Zu prüfen ist vielmehr, ob die Montage lediglich eine untergeordnete Ergänzung der Lieferung darstellt oder ob sie das Vorhaben funktional prägt.

 

Dauerhafter Einbau als Bauleistung

Die Vergabekammer stufte die Ersetzung der bisherigen Spül- und Fördertechnik durch neue Anlagen als Bauleistung ein. Die Technik sollte dauerhaft in die Mensa beziehungsweise die Spülküche eingebaut werden. Für die Installation waren unter anderem Elektroarbeiten und ein Wanddurchbruch erforderlich.

Diese Arbeiten gingen über eine einfache Aufstellung und Anschlussmontage marktüblicher Geräte hinaus. Die Anlagen wurden baulich in das Objekt integriert und sollten dort dauerhaft verbleiben.

Nach der Entscheidung lag der Hauptgegenstand deshalb nicht in der bloßen Lieferung vorgefertigter Elemente, sondern in deren Montage und Einbindung in das Gebäude.

 

Funktionale Bedeutung für Mensa und Spülküche

Entscheidend war außerdem, dass die montierte Spül- und Fördertechnik erforderlich war, damit die Spülküche und die Mensa ihre technische und wirtschaftliche Funktion erfüllen konnten.

Die technische Anlage war somit nicht lediglich loses Inventar. Sie bildete einen wesentlichen funktionalen Bestandteil des Bauwerks. Erst durch ihren Einbau konnte der vorgesehene Betriebszweck des betreffenden Gebäudebereichs erreicht werden.

Dies spricht dafür, die Montagearbeiten als prägend und den Gesamtauftrag als Bauauftrag einzuordnen.

 

Keine allgemeine Einordnung technischer Anlagen als Bauauftrag

Aus der Entscheidung folgt nicht, dass jede Lieferung technischer Anlagen mit Montage automatisch ein Bauauftrag ist.

Ein Lieferauftrag kann insbesondere vorliegen, wenn die Montage nur untergeordnete Bedeutung hat, das Produkt ohne wesentliche bauliche Eingriffe aufgestellt oder angeschlossen werden kann und keine intensive funktionale Verbindung mit dem Gebäude entsteht.

Für die Abgrenzung sind insbesondere folgende Gesichtspunkte relevant:

• Sind Wanddurchbrüche oder sonstige Eingriffe in die Bausubstanz erforderlich?
• Müssen Elektro-, Sanitär- oder weitere Installationsarbeiten ausgeführt werden?
• Wird die Anlage dauerhaft mit dem Gebäude verbunden?
• Kann sie ohne erhebliche Eingriffe wieder entfernt werden?
• Ist die Montage für die Funktionsfähigkeit des Gebäudes wesentlich?
• Welcher Leistungsbestandteil prägt den Vertrag wirtschaftlich und funktional?

 

Bedeutung für die Vergabepraxis

Die Entscheidung zeigt, dass Auftraggebereigenschaft und Auftragsart getrennt zu prüfen sind.

Auch wenn eine Einrichtung keinen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB darstellt, kann die Einordnung des Beschaffungsgegenstands als Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrag für andere Rechtsfragen relevant bleiben. Umgekehrt führt die Organisation als Anstalt des öffentlichen Rechts nicht automatisch zur Anwendung des Kartellvergaberechts.

Einrichtungen mit öffentlich-rechtlicher Organisationsform sollten daher zunächst ihre Finanzierung und staatlichen Einflussstrukturen untersuchen. Anschließend ist der konkrete Auftrag nach seinem Hauptgegenstand einzuordnen.

 

Praxishinweise zur Auftraggebereigenschaft

Für die Prüfung des § 99 Nr. 2 GWB empfiehlt sich folgende Struktur:

• Aufgabe im Allgemeininteresse
  Welchem Zweck dient die Einrichtung?

• Gewerbliche oder nichtgewerbliche Art
  Unter welchen Markt- und Wettbewerbsbedingungen erfüllt sie ihre Aufgabe?

• Finanzierung
  Stammen mehr als 50 Prozent der relevanten Einnahmen von öffentlichen Auftraggebern?

• Aufsicht und Kontrolle
  Bestehen tatsächliche Einflussmöglichkeiten oder lediglich Rechtmäßigkeitskontrollen?

• Organbesetzung
  Werden Leitungs- oder Aufsichtsorgane überwiegend durch öffentliche Stellen bestimmt?

 

Praxishinweise zur Abgrenzung der Auftragsart

Bei technischen Anlagen sollten Vergabestellen vor der Wahl des Vergaberegimes dokumentieren:

• welche Liefer- und Montageanteile bestehen,
• welche baulichen Eingriffe erforderlich sind,
• wie dauerhaft die Verbindung mit dem Gebäude ist,
• welche Funktion die Anlage für das Gesamtbauwerk erfüllt und
• welcher Leistungsbestandteil den Vertrag insgesamt prägt.

Die Bezeichnung des Vertrags als Lieferauftrag oder „Lieferung mit Montage“ ist nicht entscheidend. Maßgeblich ist der objektive Hauptgegenstand.

 

Fazit

Ein niedersächsisches Studentenwerk erfüllt zwar eine Aufgabe im Allgemeininteresse, ist aber nicht allein deshalb öffentlicher Auftraggeber. Eine überwiegende öffentliche Finanzierung setzt voraus, dass mehr als die Hälfte der maßgeblichen Einnahmen öffentlichen Stellen zuzurechnen ist. Semesterbeiträge werden nicht bereits deshalb zu staatlichen Mitteln, weil das Land ihre Erhebung gesetzlich ermöglicht. Auch eine bloße Rechts- oder Rechnungshofaufsicht genügt nicht.

Der dauerhafte Einbau von Spül- und Fördertechnik kann zugleich ein Bauauftrag sein, wenn die Montage den Vertrag prägt, wesentliche Eingriffe in das Gebäude erfordert und für die Funktionsfähigkeit der Spülküche beziehungsweise Mensa entscheidend ist.