Die Vergabekammer des Saarlandes hat sich mit den Folgen fehlerhafter Vorgaben des Auftraggebers, der Beendigung eines Vergabeverfahrens und abweichenden Hauptangeboten befasst. Erkennt der Auftraggeber einen möglichen Fehler seiner Vergabeunterlagen und beendet er das Verfahren, um diesen zu korrigieren, kann darin ein sachlicher Grund für die Verfahrensbeendigung liegen.

Ein Bieter darf einen erkannten Fehler des Leistungsverzeichnisses dagegen nicht eigenmächtig durch eine aus seiner Sicht technisch bessere Lösung korrigieren. Auch wenn er meint, nur mit einer abweichenden Ausführung könne eine funktionsfähige oder abnahmefähige Leistung entstehen, muss er grundsätzlich die ausgeschriebene Leistung anbieten oder den Fehler rechtzeitig rügen. Mehrere Hauptangebote können nur berücksichtigt werden, wenn jedes für sich den Vergabeunterlagen entspricht und zuschlagsfähig ist.

 

Der Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb im Zuge eines Neubauvorhabens ein Fachlos über die Installation von Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen beziehungsweise Raumlufttechnik im offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Mehrere Hauptangebote waren ausdrücklich zugelassen.

Die spätere Antragstellerin lag nach der Submission mit ihrem Angebot an erster Stelle. Im Rahmen der Angebotsprüfung forderte der Auftraggeber Datenblätter für das angebotene System an. Anschließend teilte er der Bieterin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil die angebotenen Geräte die geforderten Leistungen einer Position des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllten.

Die Bieterin rügte den Ausschluss. Sie machte geltend, die vermeintlich fehlenden Bauteile seien systembedingt integriert und ihr Angebot erfülle sämtliche Anforderungen. Nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hob der Auftraggeber die Ausschreibung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 EU VOB/A auf.

Die Antragstellerin verfolgte daraufhin unter anderem das Ziel, die Verfahrensbeendigung rückgängig zu machen. Der Haupt- und der Hilfsantrag blieben erfolglos.

 

Auftraggeber darf ein Vergabeverfahren grundsätzlich beenden

Ein Bieter besitzt grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ein eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abgeschlossen wird. Der öffentliche Auftraggeber kann ein Verfahren beenden, wenn er seinen Beschaffungsbedarf nicht mehr in der ausgeschriebenen Form decken will oder wenn sachliche Gründe gegen die Fortführung sprechen.

Die Nachprüfungsinstanzen können die Fortsetzung des Verfahrens daher nicht allein deshalb anordnen, weil kein ausdrücklicher Aufhebungstatbestand der Vergabeordnung vorliegt. Zu unterscheiden ist zwischen:

• einer rechtmäßigen Aufhebung nach den Voraussetzungen der einschlägigen Vergabeordnung und
• einer lediglich wirksamen, aber möglicherweise schadensersatzpflichtigen Beendigung.

Eine Korrektur der Beendigungsentscheidung kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn die Aufhebung willkürlich, diskriminierend oder nur zum Schein erfolgt.

 

Rückgängigmachung nur bei Willkür oder Scheinaufhebung

Nach der Entscheidung kann die Vergabekammer die Rückgängigmachung einer Verfahrensbeendigung insbesondere anordnen, wenn ein sachlicher Grund vollständig fehlt und die Entscheidung deshalb willkürlich erscheint.

Gleiches gilt, wenn die Beschaffungsabsicht fortbesteht und die Aufhebung lediglich vorgeschoben wird, um einen bestimmten Bieter zu benachteiligen oder aus dem Wettbewerb zu entfernen. Eine solche manipulative Scheinaufhebung wäre mit Gleichbehandlung und Wettbewerbsgrundsatz unvereinbar.

Die Schwelle liegt jedoch hoch. Nicht jeder Fehler bei der Aufhebung und nicht jeder fortbestehende Beschaffungsbedarf begründen bereits einen Anspruch auf Fortsetzung des ursprünglichen Verfahrens.

 

Fehlerkorrektur ist ein sachlicher Beendigungsgrund

Stellt der Auftraggeber fest, dass seine Vergabeunterlagen fehlerhaft sein könnten, darf er das Verfahren beenden, um den Fehler zu korrigieren und die Leistung anschließend rechtmäßig neu auszuschreiben.

Nach der Vergabekammer reicht es aus, dass der Auftraggeber den Fehler ernsthaft erkennt oder jedenfalls für möglich hält und ihn beseitigen will. Die Beendigung muss nicht erst dann zulässig sein, wenn der Vergaberechtsverstoß bereits abschließend und zweifelsfrei festgestellt wurde.

Die Korrektur eigener Vorgaben ist regelmäßig ein sachlicher Grund, sofern keine Anhaltspunkte für eine manipulative Verfahrensgestaltung bestehen.

 

Fehlerhafte Vorgaben berechtigen nicht zur eigenmächtigen Korrektur

Der zentrale Gesichtspunkt der Entscheidung liegt in der Bindung der Bieter an die Vergabeunterlagen.

Auch wenn ein Bieter der Auffassung ist, das Leistungsverzeichnis sei technisch fehlerhaft, widerspreche einer DIN-Norm oder führe zu einer nicht abnahmefähigen Leistung, darf er die ausgeschriebene Ausführung nicht ohne Weiteres durch eine andere Gestaltung ersetzen.

Der Bieter bestimmt nicht den Beschaffungsgegenstand. Diese Entscheidung liegt beim Auftraggeber. Ein Angebot muss deshalb grundsätzlich genau die verlangte Leistung enthalten.

Wer stattdessen eine aus eigener Sicht bessere, zweckmäßigere oder technisch richtigere Lösung anbietet, bietet ein Aliud an. Das gilt selbst dann, wenn die alternative Lösung dieselben oder bessere Leistungswerte erreichen soll.

 

Kein Recht, ein Aliud anzubieten

Ein technisch gleichwertiges Ergebnis ist nicht zwangsläufig eine vertragsgemäße Leistung. Hat die Vergabestelle bestimmte Konstruktions-, System- oder Ausführungsvorgaben verbindlich festgelegt, muss das Hauptangebot diese Vorgaben einhalten.

Eine Abweichung ist nur zulässig, wenn die Vergabeunterlagen hierfür einen Weg eröffnen, etwa durch:

• ausdrücklich zugelassene Nebenangebote,
• funktionale statt konstruktive Leistungsanforderungen,
• mehrere zugelassene Hauptangebote oder
• ausdrücklich zugelassene gleichwertige Lösungen.

Fehlt eine solche Öffnung oder entspricht das Alternativangebot nicht den Voraussetzungen, ist es nicht zuschlagsfähig.

 

Rügen statt eigenmächtig abweichen

Nach den veröffentlichten Leitsätzen besteht zwar nicht zwingend eine allgemeine Obliegenheit, jeden erkannten technischen Fehler durch eine Bieterfrage aufzuklären. Erkennt ein Bieter aber eine widersprüchliche oder fehlerhafte Vorgabe und will er sich später darauf berufen, muss er die Rügepräklusion beachten.

Der rechtssichere Weg besteht darin,

1. die fehlerhafte Position konkret zu benennen,
2. die technischen oder normativen Auswirkungen darzustellen,
3. eine Bieterfrage zu stellen und
4. bei einem erkennbaren Vergaberechtsverstoß erforderlichenfalls vor Ablauf der Angebotsfrist zu rügen.

Eine eigenmächtige Änderung des Leistungsverzeichnisses ersetzt diese Schritte nicht und führt grundsätzlich zum zwingenden Ausschluss.

 

Mehrere Hauptangebote müssen jeweils zuschlagsfähig sein

Waren mehrere Hauptangebote zugelassen, durfte der Bieter grundsätzlich unterschiedliche Lösungen anbieten. Daraus folgt jedoch nicht, dass ein vergaberechtswidriges oder von den Unterlagen abweichendes Hauptangebot durch ein anderes Angebot „gerettet“ wird.

Jedes Hauptangebot ist selbstständig zu prüfen. Es muss für sich genommen:

• vollständig sein,
• die Vergabeunterlagen einhalten,
• alle Mindestanforderungen erfüllen,
• eindeutig bepreist und
• zuschlagsfähig sein.

Ein Hauptangebot, das ein Aliud enthält oder verbindliche Leistungsvorgaben ändert, bleibt auch neben weiteren Angeboten auszuschließen.

 

Unklarheiten gehen zulasten des Auftraggebers, aber nicht jede Vorgabe war unklar

Die Entscheidung verweist auf den Grundsatz, dass Unklarheiten der Leistungsbeschreibung grundsätzlich zulasten des Auftraggebers gehen.

Dieser Grundsatz ist jedoch von der bewussten Abweichung eines Bieters zu unterscheiden. Ist eine Vorgabe objektiv mehrdeutig, darf der Auftraggeber dem Bieter nicht ohne Weiteres die für ihn nachteiligste Auslegung entgegenhalten. Ist die Vorgabe hingegen eindeutig, aber möglicherweise technisch fehlerhaft, bleibt der Bieter daran gebunden, solange das Verfahren nicht korrigiert wird.

Genau diese Abgrenzung ist für die Praxis entscheidend:

• Unklare Vorgabe: Auslegung aus Sicht eines fachkundigen Bieters; Zweifel können zulasten des Auftraggebers gehen.
• Eindeutige, aber möglicherweise fehlerhafte Vorgabe: Keine eigenmächtige Abweichung; Bieterfrage und gegebenenfalls Rüge.
• Zugelassene Alternativlösung: Angebot nach den dafür festgelegten Bedingungen.

 

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Vergabestellen sollten technisch komplexe Leistungsverzeichnisse vor Veröffentlichung sorgfältig prüfen. Werden nachträglich Fehler erkannt, sollte die Vergabeakte nachvollziehbar festhalten,

• worin der mögliche Fehler besteht,
• welche Auswirkungen er auf Ausführung, Abnahme oder Wettbewerb haben kann,
• weshalb eine bloße Berichtigung im laufenden Verfahren nicht ausreicht,
• ob die Beschaffungsabsicht fortbesteht und
• wie eine diskriminierungsfreie Neuausschreibung erfolgen soll.

Eine Beendigung zur Fehlerkorrektur ist sachlich vertretbar. Sie darf jedoch nicht dazu dienen, unliebsame Bieter auszuschließen oder das Ergebnis des Wettbewerbs zu manipulieren.

 

Bedeutung für Bieter

Bieter sollten technische Fehler des Leistungsverzeichnisses nicht „still“ durch eigene Lösungen korrigieren.

Bestehen Zweifel an Funktionsfähigkeit oder Abnahmefähigkeit, empfiehlt sich eine klare Bieterfrage mit genauer Bezeichnung der betroffenen Position. Ist die Fehlerhaftigkeit erkennbar und vergaberechtlich erheblich, sollte zusätzlich rechtzeitig gerügt werden.

Wer dennoch abweicht, sollte nicht darauf vertrauen, dass technische Gleichwertigkeit genügt. Maßgeblich ist, ob die Vergabeunterlagen die alternative Gestaltung zulassen.

 

Fazit

Ein Auftraggeber darf ein Vergabeverfahren beenden, wenn er Fehler seiner eigenen Vorgaben erkennt oder ernsthaft für möglich hält und diese korrigieren will. Eine Rückgängigmachung der Beendigung kommt vor allem bei Willkür, Diskriminierungsabsicht oder einer bloßen Scheinaufhebung in Betracht.

Bieter dürfen fehlerhafte Vergabeunterlagen nicht eigenmächtig verbessern. Auch eine technisch überzeugende Alternativlösung bleibt ein unzulässiges Aliud, wenn sie von verbindlichen Vorgaben abweicht. Werden mehrere Hauptangebote abgegeben, muss jedes einzelne Angebot für sich zuschlagsfähig sein.