VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Juli 2025, Az. 1 VK LSA 02/25
Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt hat die Grenzen des vergaberechtlichen Rechtsschutzes nach vollständiger Vertragsdurchführung aufgezeigt. Ist der vergebene Auftrag bereits vollständig erfüllt, eine Rückabwicklung nicht mehr möglich und der zugrunde liegende Beschaffungsbedarf damit erloschen, kann die Unwirksamkeit des Vertrags nicht mehr nach § 135 GWB festgestellt werden.
Die Entscheidung betraf eine Direktvergabe über 115 Tablets und Software zur mobilen Datenerfassung im Rettungsdienst. Die Geräte waren bereits kurz nach der Zuschlagserteilung ausgeliefert worden. Der Nachprüfungsantrag wurde zurückgewiesen.
Der Sachverhalt
Der öffentliche Auftraggeber beschaffte 115 Tablets und Software für die landesweite Digitalisierung der mobilen Datenerfassung im Rettungsdienst. Die Vergabe erfolgte im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Zur Begründung wurde angegeben, dass der Auftrag wegen technischer Gründe nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden könne.
Die Beschaffung stand im Zusammenhang mit einem Modellprojekt zum Telenotarzt. Im Softwarebereich hatte sich der Auftraggeber gemeinsam mit weiteren Landkreisen für die Fortentwicklung eines Bestandssystems und gegen einen Systemwechsel entschieden. Das vorhandene digitale System zur Erfassung einsatz- und abrechnungsrelevanter Patientendaten sollte erweitert werden.
Die Zuschlagsentscheidung wurde am 18. Dezember 2024 getroffen. Die Tablets wurden nach den veröffentlichten Entscheidungsinformationen bereits am 20. Dezember 2024 ausgeliefert. Eine Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag erfolgte am 28. Januar 2025.
Die Antragstellerin wandte sich nach Vertragsschluss gegen die Direktvergabe und begehrte die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags.
§ 135 GWB ermöglicht ausnahmsweise nachträglichen Primärrechtsschutz
Mit dem wirksamen Zuschlag endet grundsätzlich das Vergabeverfahren. Ein bereits geschlossener Vertrag kann im Nachprüfungsverfahren nur noch unter den besonderen Voraussetzungen des § 135 GWB angegriffen werden.
Die Vorschrift erfasst insbesondere bestimmte Fälle, in denen der Auftraggeber
- den Vertrag ohne die gebotene vorherige Information der betroffenen Bieter geschlossen oder
- einen Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, obwohl dies nicht zulässig war.
Wird die Unwirksamkeit festgestellt, kann der Vertrag für unwirksam erklärt und der Beschaffungsbedarf einem ordnungsgemäßen Wettbewerb wieder zugänglich gemacht werden.
Vertragsdurchführung setzt dem Rechtsschutz eine tatsächliche Grenze
Nach der Entscheidung kann eine Unwirksamkeitsfeststellung ihren Zweck nicht mehr erreichen, wenn der Auftrag bereits vollständig ausgeführt wurde.
Ist die Leistung vollständig erbracht und kann sie tatsächlich nicht zurückgegeben oder rückgängig gemacht werden, besteht kein fortdauerndes Vertragsverhältnis mehr, dessen Durchführung durch die Feststellung der Unwirksamkeit beendet werden könnte.
Im entschiedenen Fall waren die beschafften Tablets bereits ausgeliefert. Der Beschaffungsbedarf war damit gedeckt. Eine erneute wettbewerbliche Vergabe derselben Leistung konnte nicht mehr durchgeführt werden, ohne einen neuen, tatsächlich nicht bestehenden Bedarf zu schaffen.
Erlöschen des Beschaffungsbedarfs ist entscheidend
Nicht jede teilweise Vertragsdurchführung schließt eine Unwirksamkeitsfeststellung aus. Maßgeblich ist, ob noch ein realer Beschaffungsbedarf besteht und ob die Vertragsdurchführung zumindest teilweise rückabgewickelt oder für die Zukunft beendet werden kann.
Die Entscheidung betrifft die besondere Situation, dass
- die gesamte geschuldete Leistung erbracht ist,
- eine Rückabwicklung nicht mehr möglich ist und
- der öffentliche Auftraggeber keinen weiteren Bedarf an der ausgeschriebenen Leistung hat.
Treffen diese Umstände zusammen, fehlt der Unwirksamkeitsfeststellung ihre praktische Funktion. Die Vergabekammer kann keinen Wettbewerb um eine bereits vollständig beschaffte und verbrauchte beziehungsweise nicht rückgabefähige Leistung wiederherstellen.
§ 135 GWB ist kein rein abstraktes Sanktionsverfahren
Die Entscheidung verdeutlicht, dass das Nachprüfungsverfahren nicht ausschließlich der abstrakten Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes dient.
Die Feststellung der Unwirksamkeit soll vergaberechtlichen Primärrechtsschutz ermöglichen. Sie soll verhindern, dass ein Auftraggeber durch einen möglicherweise vergaberechtswidrigen Vertragsschluss endgültige Tatsachen schafft und den Auftrag dem Wettbewerb entzieht.
Ist die Leistung allerdings vollständig erbracht und eine erneute Vergabe ausgeschlossen, kann dieses Ziel nicht mehr erreicht werden. § 135 GWB wird dann nicht zu einem allgemeinen Instrument, um einen vergangenen Vergaberechtsverstoß ohne Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis zu sanktionieren.
Keine automatische Rechtmäßigkeit der Direktvergabe
Aus der Unzulässigkeit oder Erfolglosigkeit des Unwirksamkeitsantrags folgt nicht, dass die ursprüngliche Direktvergabe materiell rechtmäßig war.
Die Entscheidung über die fehlende Möglichkeit einer Unwirksamkeitsfeststellung betrifft zunächst die verbleibenden Rechtsschutzmöglichkeiten nach vollständiger Vertragsdurchführung. Ob die Voraussetzungen für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb tatsächlich vorlagen, ist davon rechtlich zu unterscheiden.
Eine vollständige Vertragsdurchführung „heilt“ einen möglichen Vergaberechtsverstoß daher nicht. Sie kann aber dazu führen, dass der Primärrechtsschutz nach § 135 GWB ins Leere geht.
Bedeutung für Bieter
Für Unternehmen zeigt die Entscheidung die besondere Eilbedürftigkeit des Rechtsschutzes gegen eine vermutete unzulässige Direktvergabe.
Hinweise auf eine Direktvergabe können sich insbesondere aus einer Bekanntmachung über einen bereits vergebenen Auftrag ergeben. Liegt eine solche Bekanntmachung vor, sollten betroffene Unternehmen unverzüglich prüfen,
- wann der Vertrag geschlossen wurde,
- welche Leistung vergeben wurde,
- ob die Leistung bereits vollständig erbracht ist,
- ob eine Rückabwicklung noch möglich erscheint,
- ob ein fortdauernder Leistungszeitraum besteht und
- welche Fristen für einen Antrag nach § 135 GWB gelten.
Je schneller eine einmalige Lieferleistung erfüllt wird, desto größer ist das Risiko, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung den Primärrechtsschutz überholt.
Bedeutung für öffentliche Auftraggeber
Öffentliche Auftraggeber dürfen die schnelle Durchführung eines Vertrags nicht als Mittel einsetzen, um vergaberechtlichen Rechtsschutz gezielt zu vereiteln.
Vor einer Direktvergabe muss belastbar geprüft und dokumentiert werden, ob die gesetzlichen Ausnahmevoraussetzungen tatsächlich vorliegen. Dies betrifft insbesondere technische Alleinstellungsmerkmale, das Fehlen vernünftiger Alternativen und die Voraussetzungen einer möglichen Dringlichkeitsvergabe.
Die Entscheidung bedeutet daher nicht, dass eine rechtswidrige Direktvergabe durch sofortige Lieferung rechtssicher gemacht werden könnte. Neben der vergaberechtlichen Kontrolle können je nach Sachverhalt weitere rechtliche Folgen in Betracht kommen. Die vorliegenden Quellen enthalten hierzu jedoch keine näheren Feststellungen.
Abgrenzung zu fortdauernden Verträgen
Bei längerfristigen Dienstleistungs-, Rahmen- oder Dauerschuldverträgen kann die Situation anders liegen. Solange Leistungen noch nicht erbracht sind und ein fortdauernder Beschaffungsbedarf besteht, kann eine Unwirksamkeitsfeststellung weiterhin praktische Wirkung entfalten.
Auch bei Lieferverträgen kann eine Rückabwicklung denkbar sein, wenn die Gegenstände noch zurückgegeben und die Beschaffung anschließend neu durchgeführt werden kann.
Die Entscheidung ist daher nicht als allgemeiner Ausschluss des § 135 GWB nach jeder begonnenen Vertragsausführung zu verstehen. Sie betrifft den Fall der vollständigen und nicht mehr rückabwickelbaren Erfüllung bei zugleich erloschenem Bedarf.
Verfahrensgang
Die öffentlich auffindbaren Entscheidungsnachweise führen nach dem Beschluss der Vergabekammer ein späteres Verfahren vor dem OLG Naumburg unter dem Aktenzeichen 6 Verg 2/25 auf. Die hier dargestellten Aussagen beziehen sich auf den Beschluss der Vergabekammer Sachsen-Anhalt vom 8. Juli 2025.
Fazit
Ist ein vergebener Auftrag vollständig ausgeführt, kann die Leistung nicht mehr zurückabgewickelt werden und besteht kein weiterer Beschaffungsbedarf, ist eine Unwirksamkeitsfeststellung nach § 135 GWB nicht mehr möglich.
Die vollständige Vertragsdurchführung macht eine möglicherweise rechtswidrige Direktvergabe nicht nachträglich rechtmäßig. Sie kann dem vergaberechtlichen Primärrechtsschutz jedoch die tatsächliche Grundlage entziehen. Für betroffene Unternehmen ist deshalb schnelles Handeln entscheidend.