Die Vergabekammer Thüringen hat sich mit den kostenrechtlichen Folgen einer Rügeabhilfe und den Anforderungen an Preisangaben befasst. Hilft der Auftraggeber einer Rüge ab und erreicht der Antragsteller dadurch sein Rechtsschutzziel, liegt bei der späteren Billigkeitsentscheidung über die Kosten regelmäßig die Annahme nahe, dass der Auftraggeber ohne die Erledigung des Verfahrens voraussichtlich unterlegen wäre.

Die Entscheidung stellt außerdem klar: Enthalten die Vergabeunterlagen keine eindeutige Vorgabe, dass für bestimmte Einzelleistungen gesonderte Preise anzugeben sind, darf ein Angebot nicht wegen fehlender Einzelpreise beanstandet werden. Ein Bieter muss nur diejenigen Preisangaben machen, die der Auftraggeber tatsächlich und hinreichend eindeutig verlangt hat. Die Entscheidungsdatenbank der Vergabekammer Thüringen wird vom Thüringer Landesverwaltungsamt bereitgestellt.

 

Rügeabhilfe erfüllt den Zweck des vergaberechtlichen Rechtsschutzes

Die Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB soll dem öffentlichen Auftraggeber Gelegenheit geben, einen geltend gemachten Vergaberechtsverstoß selbst zu überprüfen und gegebenenfalls zu beseitigen.

Hilft der Auftraggeber der Rüge ab, wird das mit der Rüge verfolgte Rechtsschutzziel erreicht. Ein anschließendes oder bereits eingeleitetes Nachprüfungsverfahren kann sich dadurch in der Hauptsache erledigen.

Die Selbstkorrektur ist vergaberechtlich erwünscht. Sie verhindert, dass ein erkannter Fehler bis zu einer streitigen Entscheidung der Vergabekammer fortgeführt wird. Die Abhilfe beseitigt aber nicht automatisch die Frage, wer die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen hat.

 

Kostenentscheidung erfolgt nach Billigkeit

Erledigt sich ein Nachprüfungsverfahren ohne Sachentscheidung, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach Billigkeit zu entscheiden.

Dabei ist keine vollständige Prüfung sämtlicher materiell-rechtlicher Fragen mehr erforderlich. Die Vergabekammer nimmt vielmehr eine summarische Bewertung vor. Entscheidend ist insbesondere, wie das Verfahren ohne das erledigende Ereignis voraussichtlich ausgegangen wäre.

Hat der Auftraggeber gerade die Maßnahme vorgenommen, die der Antragsteller mit seiner Rüge oder seinem Nachprüfungsantrag erreichen wollte, spricht dies regelmäßig dafür, dass das Begehren zumindest eine tragfähige Grundlage hatte.

 

Abhilfe legt voraussichtliches Unterliegen nahe

Nach dem mitgeteilten Leitsatz liegt die Annahme eines voraussichtlichen Unterliegens des Auftraggebers regelmäßig nahe, wenn dieser dem Rechtsschutzziel des Antragstellers durch eine Rügeabhilfe vollständig zum Erfolg verhilft.

Die Vergabestelle kann sich dann bei der Kostenentscheidung nicht ohne Weiteres darauf berufen, sie habe lediglich freiwillig oder vorsorglich gehandelt. Maßgeblich ist, dass sie den beanstandeten Zustand verändert und damit dem konkreten Begehren des Bieters entsprochen hat.

Dies bedeutet allerdings nicht, dass jede Änderung der Vergabeunterlagen zwingend zu einer Kostenlast des Auftraggebers führt. Die Kostenentscheidung bleibt eine Billigkeitsentscheidung. Zu berücksichtigen können insbesondere der Umfang der Abhilfe, die ursprüngliche Begründetheit des Begehrens und das Verhältnis zwischen dem Erreichten und den darüber hinausgehenden Anträgen sein.

 

Abhilfe ist von einem Anerkenntnis zu unterscheiden

Die Korrektur eines Vergabefehlers ist nicht zwingend als förmliches Anerkenntnis sämtlicher rechtlicher Argumente des Antragstellers zu verstehen.

Ein Auftraggeber kann eine Vorgabe auch deshalb ändern, weil er ein rechtliches Risiko vermeiden, eine Unklarheit beseitigen oder das Verfahren rechtssicher fortführen möchte. Für die Kostenentscheidung bleibt dennoch bedeutsam, ob die Änderung objektiv dem Rechtsschutzziel des Antragstellers entspricht.

Je deutlicher die Abhilfe mit dem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß übereinstimmt, desto näher liegt die Annahme, dass der Auftraggeber bei einer streitigen Entscheidung unterlegen wäre.

 

Keine Pflicht zu nicht verlangten Einzelpreisen

Der zweite Schwerpunkt der Entscheidung betrifft die Preisangaben im Angebot.

Ein Bieter muss sein Angebot nach den Anforderungen der Vergabeunterlagen erstellen. Dazu gehört die Angabe der Preise, die der Auftraggeber für die Angebotswertung und den späteren Vertragsschluss verlangt.

Fehlt jedoch eine eindeutige Vorgabe, dass für einzelne Teilleistungen gesonderte Preise einzutragen sind, besteht keine Verpflichtung des Bieters, von sich aus eine solche Aufgliederung vorzunehmen.

Der Auftraggeber darf insbesondere nicht nachträglich aus seinem internen Kalkulations- oder Prüfungsinteresse eine Pflicht zur Angabe von Einzelpreisen ableiten, die in den Unterlagen nicht angelegt war.

 

Preisangaben müssen eindeutig gefordert werden

Soll ein Bieter neben einem Gesamtpreis auch Einheitspreise, Teilpreise oder Preise für einzelne Leistungsbestandteile angeben, muss der Auftraggeber klar bestimmen:

• für welche Positionen Einzelpreise verlangt werden,
• an welcher Stelle sie einzutragen sind,
• welche Mengeneinheiten gelten,
• ob die Einzelpreise in den Wertungspreis einfließen,
• ob sie Vertragsbestandteil werden und
• welche Rechtsfolge bei einer fehlenden Angabe eintreten soll.

Unklare oder lediglich mittelbar erkennbare Kalkulationsvorstellungen reichen nicht aus. Der Bieter muss den Vergabeunterlagen zweifelsfrei entnehmen können, welche Angaben für ein vollständiges und wertbares Angebot erforderlich sind.

 

Keine nachträgliche Verschärfung der Angebotsanforderungen

Die Angebotsprüfung ist an die veröffentlichten Vergabeunterlagen gebunden. Die Vergabestelle darf nach Ablauf der Angebotsfrist keine zusätzlichen Anforderungen an die Preisaufgliederung entwickeln.

Wurde nur ein Gesamtpreis verlangt, kann das Fehlen nicht abgefragter Einzelpreise grundsätzlich weder als Unvollständigkeit noch als Änderung der Vergabeunterlagen behandelt werden.

Eine nachträgliche Beanstandung würde gegen den Transparenzgrundsatz verstoßen. Zudem bestünde die Gefahr, dass Angebote anhand von Anforderungen bewertet werden, die den Unternehmen bei ihrer Kalkulation nicht bekannt waren.

 

Abgrenzung zur fehlenden geforderten Preisangabe

Anders liegt der Fall, wenn die Vergabeunterlagen eindeutig vorsehen, dass eine bestimmte Preisposition auszufüllen ist.

Fehlt eine ausdrücklich verlangte Preisangabe, können die gesetzlichen Ausschluss- oder Nachforderungsregelungen eingreifen. Ob der Mangel heilbar ist, hängt insbesondere davon ab, ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Preisposition handelt und ob Gesamtpreis, Wertungsreihenfolge oder Wettbewerb beeinflusst werden.

Die Entscheidung der Vergabekammer Thüringen betrifft dagegen die vorgelagerte Frage, ob überhaupt eine Pflicht zur Angabe bestimmter Einzelpreise bestand. Wo es an einer entsprechenden Vorgabe fehlt, liegt keine fehlende Preisangabe vor.

 

Bedeutung für Bieter

Bieter sollten die Preisblätter und Kalkulationsvorgaben sorgfältig prüfen und nur diejenigen Angaben als verbindlich behandeln, die aus den Vergabeunterlagen hinreichend eindeutig hervorgehen.

Bestehen Unklarheiten, empfiehlt sich eine rechtzeitige Bieterfrage. Dabei sollte konkret gefragt werden,

• ob neben dem Gesamtpreis Einzelpreise verlangt werden,
• welche Leistungspositionen betroffen sind,
• ob eine bestimmte Aufteilung verbindlich ist und
• welche Bedeutung die Einzelpreise für Wertung und Vertrag haben.

Wird ein Angebot wegen fehlender, aber zuvor nicht verlangter Einzelpreise beanstandet, sollte die Rüge genau aufzeigen, dass die Vergabeunterlagen keine entsprechende Vorgabe enthielten.

 

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Vergabestellen sollten Preisblätter so gestalten, dass jede verlangte Angabe eindeutig einer Leistung und einer Mengeneinheit zugeordnet ist.

Vor Veröffentlichung sollte insbesondere geprüft werden:

1. Welche Preise werden für die Wertung benötigt?
2. Welche Preise werden für Abrechnung oder Vertragssteuerung benötigt?
3. Sind alle Preisfelder eindeutig bezeichnet?
4. Stimmen Leistungsbeschreibung, Preisblatt und Vertragsentwurf überein?
5. Ist erkennbar, welche Angaben zwingend sind?
6. Sind die Folgen fehlender Eintragungen rechtlich zutreffend abgebildet?

Hilft der Auftraggeber einer berechtigten Rüge ab, sollte er zugleich die möglichen kostenrechtlichen Folgen eines bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens berücksichtigen. Die nachvollziehbare Dokumentation der Abhilfegründe kann für die spätere Billigkeitsentscheidung von Bedeutung sein.

 

Fazit

Erreicht ein Antragsteller sein Rechtsschutzziel, weil der Auftraggeber einer Rüge abhilft, spricht bei der summarischen Kostenprüfung regelmäßig vieles dafür, dass der Auftraggeber ohne die Erledigung unterlegen wäre.

Zugleich gilt: Bieter müssen nur solche Einzelpreise angeben, die in den Vergabeunterlagen eindeutig verlangt werden. Unausgesprochene Kalkulationsvorstellungen des Auftraggebers dürfen nicht nach Ablauf der Angebotsfrist zu zusätzlichen Angebotsanforderungen werden.