Zu der Thematik „Bewertungssystem und Transparenz“ liegen aktuell einige Entscheidungen deutscher Gerichte und Vergabekammern (insb. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.2015, VII – Verg 24/15 und OLG Celle, Urteil vom 23.02.2016 – 13 U 148/15) vor, die der aktuellen Rechtsprechung des EuGH widersprechen. Der EuGH (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C‑6/15) hat in einem Fall entschieden, bei dem die angewandten Beurteilungsmaßstäbe deutlich hinter den Anforderungen des OLG Düsseldorf zurückbleiben.

Die sich daraus ergebenden Diskussionen und Fragestellungen führen soweit, dass Auftraggeber künftig beim Verfassen der Vergabeunterlagen vor dem Problem stehen, in welcher Form die Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie die Begründung für die Differenzierung der jeweils höchstmöglichen und geringstmöglichen Punkte erfolgen soll. Er muss sich entscheiden, welches Bewertungssystem er verwenden möchte.

Aber genau das ist häufig ein Problem:

Die Anwendung offener Bewertungssysteme ist komplex, weil die zu bewertenden Leistungen nicht abschließend beschrieben werden können. Die Bewertung ist hier mit einem subjektiven Element, nämlich der Person des Bewertenden verbunden. Jeder Versuch, hier mehr Klarheit zu erzeugen, schafft mehr Worte im Begleittext der Vergabeunterlagen. Gerade bei der Bewertung von noch zu erstellenden Bieterkonzepten können detaillierte Vorgaben des Begleittextes problematisch sein, weil sie die Möglichkeiten der Bieter zur konzeptionellen Darstellung einschränken.

Will der öffentliche Auftraggeber diese Unsicherheiten vermeiden, muss er auf ein geschlossenes Bewertungssystem ausweichen. Bei qualitativen Konzepten setzt dies voraus, dass der öffentliche Auftraggeber schon vorab weiß, welches Konzept im jeweiligen qualitativen Zuschlagskriterium das von ihm angestrebte Optimum darstellt. Der Auftraggeber erkundet den Markt allerdings selten, nämlich nur zu den Zeitpunkten der kommenden Vergabeentscheidung. Er kennt daher die aktuell in Anwendung befindlichen qualitativen Konzepte deutlich schlechter als die Anbieter. Er ist daher gut beraten, das Optimum nicht vorab vorzugeben, sondern erst aufgrund der eingehenden und bei der Auswahl des Optimierungsziels frei gestaltbaren Angebote das Optimum auszuwählen. Das ist ihm aber nur möglich, wenn er ein offenes Bewertungssystem verwendet.

Hat der Antragsgegner es allerdings entweder unterlassen, aus den eingegangenen Angeboten für jedes qualitative Zuschlagskriterium das Optimum jedes Zuschlagskriteriums zu definieren, oder er hat diese Maßnahme nicht dokumentiert, können sich unterschiedliche rechtliche Folgen ergeben. Legt man die Maßstäbe des OLG Düsseldorf an, könnte sich dies als problematisch erweisen. Unter Berücksichtigung der neuesten Entscheidung des EuGH könnte die Vorgehensweise des Antragsgegners ausreichend transparent sein.

Der EuGH hat für ein nur dreistufiges Bewertungsverfahren dargestellt, weder Art. 53 Abs. 2 noch eine andere Vorschrift der Richtlinie 2004/18 begründe eine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, den potenziellen Bietern die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand deren er eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt und eine Rangfolge für sie erstellt. Der öffentliche Auftraggeber müsse in der Lage sein, die Bewertungsmethode, die er zur Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, an die Umstände des Einzelfalls anzupassen. Damit widerspricht der EuGH der Auffassung des OLG Düsseldorf.

Fazit

Die zulässige Anwendung eines offenen Bewertungssystems entbindet den öffentlichen Auftraggeber nicht von der Verpflichtung, die Zuschlagskriterien vorab möglichst eindeutig zu beschreiben, damit Anwendungsfehler erkennbar werden. Es bedarf daher der klaren Vorgabe eindeutiger Ziele, nicht aber konkreter Inhalte für die Erfüllung der vorgegebenen Bewertungsstufen, damit der Auftraggeber daraufhin kontrolliert werden kann, ob er innerhalb des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums blieb, als er die eingegangenen Angebote im Hinblick auf die Zielerreichung miteinander verglich. Beschreibt der Auftraggeber die Ziele nicht eindeutig, fehlt die Vergleichbarkeit und es droht wie in den von OLG Celle und OLG Düsseldorf kürzlich entschiedenen Fällen Willkür. Je klarer der Auftraggeber die Erwartungen beschreibt, desto transparenter und leichter ist die Bewertung des Erfüllungsgrades und desto geringer die Gefahr der Willkür (so auch OLG Celle Urteil vom 23.02.2016 – 13 U 148/15).

Die Entscheidung des EuGH (C‑6/15) finden Sie hier

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf (VII – Verg 25/15) finden Sie hier

Die Entscheidung der VK Niedersachsen (VgK-39/2016) finden Sie hier