Das BayObLG, Beschluss vom 11.06.2026 – Verg 2/26, hat sich mit einer praxisrelevanten Kostenfrage im Vergabenachprüfungsverfahren befasst. Im Mittelpunkt stand nicht mehr die materielle Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens, sondern die Frage, wer die Kosten eines unzulässigen Nachprüfungsverfahrens zu tragen hat, wenn der Auftraggeber in der Bekanntmachung auf die Vergabekammer und die Vorschriften der §§ 160 ff. GWB verwiesen hatte, der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen aber wegen einer Bereichsausnahme tatsächlich nicht eröffnet war.
Gegenstand des Ausgangsverfahrens war eine Dienstleistungskonzession im Wirtschaftlichkeitslückenmodell für die Planung, Errichtung und den Betrieb eines Gigabit-Netzes. Die Vergabekammer Südbayern hatte den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen, weil nach ihrer Auffassung die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB eingriff. Die Antragstellerin griff im Beschwerdeverfahren nicht mehr die Hauptsacheentscheidung an, sondern allein die Kostenentscheidung.
Grundsatz: Kosten folgen dem Unterliegen
Das BayObLG stellt zunächst den Grundsatz des § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB klar: Für die Kostentragungspflicht im Nachprüfungsverfahren ist grundsätzlich das Unterliegen maßgeblich. Wer mit seinem Nachprüfungsantrag keinen Erfolg hat, trägt regelmäßig die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Gegenseite.
Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Nachprüfungsantrag nicht inhaltlich unbegründet, sondern bereits unzulässig ist. Entscheidend ist, dass der Antragsteller mit seinem Rechtsschutzbegehren nicht durchdringt. Im Ausgangsverfahren war der Nachprüfungsantrag wegen der angenommenen Bereichsausnahme unzulässig; deshalb hatte die Vergabekammer die Kosten der Antragstellerin auferlegt.
Einordnung:
Die Entscheidung bestätigt: Die Kostenentscheidung im Nachprüfungsverfahren folgt im Ausgangspunkt einer klaren Erfolgs- bzw. Unterliegenslogik. Ein Antragsteller, der den falschen Rechtsweg wählt oder mit seinem Nachprüfungsantrag nicht durchdringt, trägt grundsätzlich das Kostenrisiko.
Ausnahme: Kostenverschulden nach § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB
Von diesem Grundsatz kann nach § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB abgewichen werden. Danach können einem Beteiligten Kosten auferlegt werden, die durch ein schuldhaftes Verhalten dieses Beteiligten verursacht wurden. Dies kann insbesondere dann relevant werden, wenn ein Nachprüfungsantrag gerade aufgrund eines fehlerhaften Verhaltens des Auftraggebers gestellt wurde.
Das BayObLG bestätigt insoweit, dass ein Kostenverschulden etwa in Betracht kommen kann, wenn der Auftraggeber eine unrichtige Belehrung über die Zuständigkeit der Vergabekammer erteilt und hierdurch kausal ein Nachprüfungsverfahren veranlasst. Angaben zum Rechtsweg müssen grundsätzlich richtig sein. Ein Unternehmen darf sich im Grundsatz darauf verlassen, dass der öffentliche Auftraggeber eine Rechtswegangabe nicht unbedacht oder objektiv falsch formuliert.
Praxisfolge:
Auftraggeber sollten Angaben zur Nachprüfungsstelle und zu Rechtsbehelfsfristen nicht lediglich als formale Pflichtfelder behandeln. Auch wenn elektronische Bekanntmachungsformulare bestimmte Angaben vorsehen, müssen die Angaben zum Rechtsschutz sorgfältig geprüft werden. Falsche oder missverständliche Hinweise können im Einzelfall kostenrechtliche Folgen auslösen.
Unrichtige Rechtswegangabe allein genügt nicht
Entscheidend ist jedoch: Eine unrichtige Rechtswegangabe führt nicht automatisch dazu, dass der Auftraggeber trotz Obsiegens die Kosten des Nachprüfungsverfahrens tragen muss. Erforderlich ist vielmehr ein schuldhaftes Verhalten. Das bedeutet, dass der Auftraggeber die erforderliche und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben muss.
Im entschiedenen Fall waren die Angaben in der Bekanntmachung objektiv unzutreffend, weil die Vergabekammer wegen § 149 Nr. 8 GWB nicht zuständig war. Das BayObLG verneinte aber ein Verschulden der Antragsgegnerin. Maßgeblich war, dass die Rechtsfrage zur Reichweite der Bereichsausnahme bei Gigabit-Konzessionen in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet wurde und sich noch keine gefestigte Meinung herausgebildet hatte.
Einordnung:
Die Entscheidung zieht damit eine wichtige Grenze: Kostenrechtlich ist nicht jede objektiv falsche Rechtsauffassung zugleich fahrlässig. Wenn eine Rechtsfrage ungeklärt ist, unterschiedliche Entscheidungen und Literaturstimmen vorliegen und keine höchstrichterliche Klärung existiert, kann eine vertretbare, wenn auch später nicht bestätigte Rechtswegangabe ohne Verschulden bleiben.
Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB als ungeklärte Rechtsfrage
Im Mittelpunkt der Beurteilung stand die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB. Danach findet der Vierte Teil des GWB keine Anwendung auf bestimmte Konzessionen, die hauptsächlich dazu dienen, einem Konzessionsgeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze zu ermöglichen.
Umstritten war, ob diese Bereichsausnahme auch dann gilt, wenn der öffentliche Auftraggeber das Gigabit-Netz nicht selbst betreiben will, sondern Planung, Errichtung und Betrieb auf einen privaten Konzessionsnehmer überträgt. Für eine enge Auslegung spricht der Ausnahmecharakter der Vorschrift. Für eine weitere Auslegung spricht, dass es gerade typisch für Konzessionen ist, dass der Konzessionsgeber die Tätigkeit nicht selbst erbringt, sondern auf einen privaten Konzessionsnehmer überträgt.
Das BayObLG sah diese Rechtslage als offen und vertretbar umstritten an. Die Entscheidung verweist darauf, dass aktuelle Entscheidungen und neuere Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten und sich keine herrschende Meinung herausgebildet hatte. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung lag ebenfalls nicht vor.
Praxisfolge:
Bei Bereichsausnahmen, insbesondere im Telekommunikations- und Gigabitförderkontext, sollten Auftraggeber bereits vor Bekanntmachung dokumentieren, weshalb sie den Vierten Teil des GWB anwenden oder nicht anwenden. Diese Dokumentation kann im Kostenstreit bedeutsam werden, wenn später die Zuständigkeit der Vergabekammer verneint wird.
Vertretbare Rechtsauffassung schließt Fahrlässigkeit aus
Das BayObLG bringt die Kernaussage der Entscheidung auf den Punkt: Eine unrichtige Belehrung über die Zuständigkeit der Vergabekammer verletzt die erforderliche und zumutbare Sorgfalt nicht, wenn die zugrunde liegende Rechtsfrage in der aktuellen Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet wird, keine herrschende Meinung besteht und keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt.
Das ist für die Praxis bedeutsam. Öffentliche Auftraggeber bewegen sich häufig in Bereichen, in denen vergaberechtliche Einordnungen nicht eindeutig sind. Dies gilt insbesondere bei Konzessionen, Sektorenbezügen, Bereichsausnahmen, Fördermodellen und Mischformen zwischen öffentlicher Aufgabenwahrnehmung und privatwirtschaftlicher Leistungserbringung.
Einordnung:
Die Entscheidung schützt Auftraggeber vor einer übermäßigen kostenrechtlichen Haftung für vertretbare Rechtsauffassungen. Sie entbindet sie aber nicht von sorgfältiger Prüfung. Je eindeutiger die Rechtslage ist, desto eher kann eine falsche Rechtswegangabe als fahrlässig bewertet werden. Je offener und umstrittener die Rechtslage ist, desto eher fehlt es an einem Kostenverschulden.
Abgrenzung zu eindeutigen Fehlbelehrungen
Das BayObLG grenzt den Fall ausdrücklich von Konstellationen ab, in denen eine falsche Rechtswegangabe bei eindeutiger Rechtslage erfolgt. In solchen Fällen kann ein Kostenverschulden des Auftraggebers in Betracht kommen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Wortlaut der einschlägigen Norm eindeutig ist, die Rechtsprechung gefestigt ist oder der Auftraggeber ohne tragfähige Grundlage auf einen unzutreffenden Rechtsweg verweist.
Im vorliegenden Fall fehlte es gerade an einer solchen Eindeutigkeit. Weder der Wortlaut der Bereichsausnahme noch die bisherige Rechtsprechung führten nach Auffassung des Senats zu einem zwingenden Ergebnis. Deshalb durfte die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung auf die Vergabekammer und die Vorschriften der §§ 160 ff. GWB verweisen, ohne die ihr obliegende Sorgfalt schuldhaft zu verletzen.
Praxisfolge:
Auftraggeber sollten bei Zweifelsfragen nicht nur das Ergebnis, sondern auch den Prüfungsweg dokumentieren: Welche Rechtsauffassungen bestehen? Gibt es Rechtsprechung? Gibt es abweichende Entscheidungen? Gibt es höchstrichterliche Klärung? Gerade diese Dokumentation kann später belegen, dass eine Rechtswegangabe jedenfalls vertretbar war.
Rechtswegangaben bleiben sorgfältig zu behandeln
Auch wenn die Entscheidung im Ergebnis zugunsten des Auftraggebers ausfiel, relativiert sie nicht die Bedeutung richtiger Rechtswegangaben. Das BayObLG bestätigt ausdrücklich, dass Angaben zum Rechtsweg grundsätzlich richtig sein müssen und dass eine fehlerhafte Angabe im Einzelfall kostenrechtlich relevant sein kann.
Die Entscheidung ist daher kein Freibrief für ungenaue oder formularhafte Angaben. Sie betrifft einen Sonderfall: eine objektiv falsche, aber bei Bekanntmachung vertretbare Rechtsauffassung in einer ungeklärten Rechtsfrage. Nur wegen dieser besonderen Umstände fehlte es am Verschulden.
Einordnung:
Für die Praxis besteht die sichere Linie darin, Rechtsschutzangaben nicht isoliert aus dem Bekanntmachungsformular zu übernehmen, sondern stets mit der materiellen Einordnung des Vorhabens abzugleichen. Das gilt insbesondere, wenn Bereichsausnahmen oder Sonderregime wie Konzessionen, Sektorenvergaben oder Telekommunikationsinfrastrukturen berührt sind.
Bedeutung für Gigabit- und Telekommunikationskonzessionen
Die Entscheidung ist auch deshalb relevant, weil sie im Zusammenhang mit Gigabit-Förderverfahren und Dienstleistungskonzessionen im Wirtschaftlichkeitslückenmodell steht. Solche Verfahren werfen regelmäßig schwierige Abgrenzungsfragen auf: Handelt es sich um eine dem Kartellvergaberecht unterfallende Konzession? Greift die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB? Welche Rechtsschutzwege stehen zur Verfügung?
Das BayObLG entscheidet im Kostenbeschwerdeverfahren nicht erneut in der Hauptsache über die Bereichsausnahme, sondern knüpft daran an, dass die Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens bestandskräftig feststand. Für die Kostenfrage war entscheidend, ob die Antragsgegnerin schuldhaft gehandelt hatte. Dies verneinte der Senat wegen der offenen und umstrittenen Rechtslage.
Praxisfolge:
Bei Gigabit- und Breitbandverfahren sollten Auftraggeber besonders sorgfältig zwischen kartellvergaberechtlichem Nachprüfungsrecht, möglichem Verwaltungsrechtsweg und sonstigem Rechtsschutz differenzieren. Eine vorsorgliche oder unreflektierte Benennung der Vergabekammer kann problematisch sein, wenn die Unanwendbarkeit des 4. Teils des GWB eindeutig erkennbar ist.
Gesamtbewertung und Handlungsempfehlung
Die Entscheidung des BayObLG ist ein wichtiger Hinweis für die vergaberechtliche Kostenpraxis. Sie zeigt, dass § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB kein allgemeines Korrektiv für jedes objektiv fehlerhafte Verhalten des Auftraggebers ist. Erforderlich bleibt ein kausales und schuldhaftes Verhalten. Fehlt es an Fahrlässigkeit, bleibt es bei der Kostenfolge des Unterliegens.
Für Auftraggeber folgt daraus: Rechtswegangaben müssen sorgfältig geprüft und dokumentiert werden. Wo die Rechtslage eindeutig ist, sind unzutreffende Hinweise riskant. Wo die Rechtslage ungeklärt und vertretbar umstritten ist, sollte die gewählte Einordnung nachvollziehbar in der Vergabeakte festgehalten werden.
Für Bieter und Bewerber bedeutet die Entscheidung: Auch wenn die Bekanntmachung auf die Vergabekammer verweist, sollte der Rechtsweg eigenständig geprüft werden. Gerade bei Bereichsausnahmen und Konzessionsverfahren kann der Nachprüfungsantrag unzulässig sein. Das Kostenrisiko bleibt grundsätzlich beim Antragsteller, wenn ein Kostenverschulden des Auftraggebers nicht festgestellt werden kann.
Fazit
Das BayObLG, Beschluss vom 11.06.2026 – Verg 2/26, stellt klar: Eine falsche Rechtswegangabe kann kostenrechtlich relevant sein, führt aber nicht automatisch dazu, dass der Auftraggeber die Kosten eines unzulässigen Nachprüfungsverfahrens tragen muss. Entscheidend ist, ob die falsche Angabe schuldhaft erfolgte.
Ist die maßgebliche Rechtsfrage – hier die Reichweite der Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB bei Gigabit-Konzessionen – in Rechtsprechung und Literatur umstritten, besteht keine gefestigte Meinung und fehlt höchstrichterliche Rechtsprechung, kann eine objektiv unrichtige Rechtswegangabe gleichwohl vertretbar sein. In diesem Fall bleibt es bei der grundsätzlichen Kostenfolge: Der im Nachprüfungsverfahren unterliegende Antragsteller trägt die Kosten.
Für die Praxis bedeutet dies: Auftraggeber sollten Rechtsschutzangaben in Bekanntmachungen sorgfältig prüfen und dokumentieren. Bieter sollten sich auf solche Angaben nicht blind verlassen, sondern insbesondere bei Spezialmaterien wie Konzessionen, Telekommunikationsnetzen und Bereichsausnahmen den statthaften Rechtsweg eigenständig bewerten.