Die Entscheidung ist für öffentliche Auftraggeber von erheblicher praktischer Bedeutung. Sie bestätigt, dass Eignungskriterien aus der Auftragsbekanntmachung selbst erkennbar sein müssen. Dies kann durch unmittelbare Benennung oder durch einen sogenannten „deep link“ erfolgen. Ein bloßer Hinweis auf ein Formblatt, ohne dass dieses in der Bekanntmachung konkret verlinkt wird, reicht nicht aus.

Eignungskriterien gehören in die Bekanntmachung

Ausgangspunkt der Entscheidung ist § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB. Danach sind Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Ergänzend verlangt § 48 Abs. 1 VgV, dass auch anzugeben ist, mit welchen Unterlagen die Eignung zu belegen ist.

Das OLG Jena stellt klar, dass die Eignungskriterien für die Bieter bereits auf Grundlage der Bekanntmachung erkennbar sein müssen. Es genügt nicht, wenn sich die konkreten Anforderungen erst aus einem Formblatt ergeben, das lediglich in den Vergabeunterlagen enthalten ist, aber nicht unmittelbar in der Bekanntmachung verlinkt wird.

Für die Praxis bedeutet dies: Auftraggeber sollten die Eignungskriterien nicht nur pauschal bezeichnen. Sie müssen so bekannt gemacht werden, dass ein Bieter ohne weiteres erkennen kann, welche Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gestellt werden und welche Nachweise hierfür vorzulegen sind.

Verweis auf Formblatt reicht ohne Verlinkung nicht aus

Im entschiedenen Fall enthielt die Bekanntmachung einen Hinweis auf das Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung Liefer-/Dienstleistungen“. Eine Verlinkung auf dieses Formblatt war in der europaweiten Bekanntmachung jedoch nicht enthalten.

Das OLG Jena sah hierin einen Vergaberechtsverstoß. Ein solcher Verweis kann die gesetzlich gebotene Bekanntmachung der Eignungskriterien nicht ersetzen, wenn das Formblatt nicht unmittelbar zugänglich gemacht wird. Die bloße Bezugnahme auf ein Formblatt in den Vergabeunterlagen schafft keinen hinreichend klaren Maßstab für die Eignungsprüfung.

Dies ist insbesondere deshalb praktisch bedeutsam, weil nicht ordnungsgemäß bekannt gemachte Eignungskriterien im weiteren Verfahren grundsätzlich nicht als tragfähige Grundlage der Eignungsprüfung herangezogen werden können. Auftraggeber riskieren damit, dass die Eignungsprüfung insgesamt vergaberechtlich angreifbar wird.

Keine Präklusion bei nicht offensichtlich erkennbarem Vergabefehler

Das OLG Jena befasste sich auch mit der Frage, ob die Rüge der fehlerhaften Bekanntmachung präkludiert war. Dies verneinte der Senat. Maßgeblich sei der Horizont eines durchschnittlichen Bieters ohne besondere vergaberechtliche Kenntnisse.

Da das betreffende Feld in der Bekanntmachung nicht vollständig leer war, sondern einen inhaltlichen Bezug zur Eignung enthielt, war der Vergabefehler aus Sicht des OLG Jena nicht offensichtlich. Es handelte sich nicht um einen Fall vollständig fehlender Angaben, sondern um eine unklare beziehungsweise unzureichende Bekanntmachung.

Für Bieter ist dies wichtig: Nicht jeder Fehler in der Bekanntmachung löst sofort eine Rügepflicht aus. Entscheidend bleibt, ob der Verstoß für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war. Für Auftraggeber sollte dies allerdings kein Anlass sein, Bekanntmachungen knapp oder unbestimmt zu halten. Unklare Verweise erhöhen vielmehr das Risiko eines erfolgreichen Nachprüfungsverfahrens.

Dokumentation muss Entscheidungen nachvollziehbar machen

Neben der fehlerhaften Bekanntmachung der Eignungskriterien sah das OLG Jena auch Mängel in der Dokumentation. Der vergaberechtliche Transparenzgrundsatz verlangt nicht nur eine nachvollziehbare Durchführung des Vergabeverfahrens, sondern auch eine nachprüfbare Dokumentation der wesentlichen Entscheidungen.

Nach der Entscheidung genügt es nicht, wenn die Vergabeakte lediglich das Ergebnis einer Prüfung erkennen lässt. Die tragenden Erwägungen müssen so dokumentiert sein, dass die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehen können, weshalb der Auftraggeber zu seiner Entscheidung gelangt ist. Dies gilt insbesondere für die Eignungsprüfung, die Beurteilung der Leistungsfähigkeit und den Umgang mit einem möglicherweise ungewöhnlich niedrigen Angebot.

Für die Praxis bedeutet dies: Auftraggeber sollten nicht nur festhalten, dass ein Angebot oder ein Bieter geprüft wurde. Dokumentiert werden sollte auch, welche Gesichtspunkte geprüft wurden, welche Nachweise zugrunde lagen und weshalb das Ergebnis als tragfähig angesehen wurde.

Kostenentscheidung kann isoliert angegriffen werden

Ein weiterer praktisch relevanter Teil der Entscheidung betrifft das Kostenrecht. Das OLG Jena stellt klar, dass die Kostenentscheidung einer Vergabekammer isoliert mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden kann.

Dies ist insbesondere bei erledigten Nachprüfungsverfahren bedeutsam. Kommt es nach Erledigung nicht mehr zu einer Sachentscheidung, entscheidet die Vergabekammer über die Kosten nach billigem Ermessen. Maßgeblich ist regelmäßig, welcher Beteiligte ohne das erledigende Ereignis voraussichtlich unterlegen wäre.

Im konkreten Fall blieb die Beschwerde des Beigeladenen gegen die Kostenentscheidung erfolglos. Das OLG Jena bestätigte die Kostenentscheidung der Vergabekammer.

Beigeladener kann kostenrechtlich unterlegen sein

Das OLG Jena führt außerdem aus, dass ein Beigeladener kostenrechtlich als unterlegen anzusehen sein kann, wenn er sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und eigene Anträge stellt oder den Antrag des Auftraggebers unterstützt, damit aber erfolglos bleibt.

Dies ist für Beigeladene praktisch wichtig. Die Beiladung ist nicht kostenneutral, wenn der Beigeladene die Rolle eines aktiven Verfahrensbeteiligten einnimmt. Wer eigene Anträge stellt und das Verfahren inhaltlich betreibt, übernimmt damit auch ein Kostenrisiko.

Für erfolgreiche Bieter oder Zuschlagsaspiranten bedeutet dies: Eine aktive Beteiligung am Nachprüfungsverfahren kann sachlich geboten sein, etwa zur Verteidigung der Zuschlagsentscheidung. Zugleich sollte aber bewusst sein, dass ein Unterliegen auch kostenrechtliche Folgen haben kann.

Gestattungsverfahren als eigene kostenrechtliche Angelegenheit

Schließlich stellt das OLG Jena klar, dass das Gestattungsverfahren nach § 169 Abs. 2 GWB kostenrechtlich als eigenständige Angelegenheit zu behandeln ist.

Das Gestattungsverfahren dient nicht der bloßen Sicherung der Rechte des Antragstellers, sondern der Ermöglichung einer Zuschlagserteilung trotz laufenden Nachprüfungsverfahrens. Es verfolgt damit ein eigenständiges Verfahrensziel. Deshalb können die Kosten des Hauptsacheverfahrens und die Kosten des Gestattungsverfahrens gesondert zu beurteilen sein.

Für öffentliche Auftraggeber bedeutet dies: Ein Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung kann ein zusätzliches Kostenrisiko auslösen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Antrag erfolglos bleibt und sich auch ein Beigeladener aktiv an diesem Verfahren beteiligt.

Praktische Bedeutung

Die Entscheidung enthält mehrere klare Hinweise für die Vergabepraxis.

Öffentliche Auftraggeber sollten Eignungskriterien vollständig und eindeutig in der Bekanntmachung aufführen oder durch einen funktionierenden „deep link“ unmittelbar zugänglich machen. Der bloße Hinweis auf ein Formblatt in den Vergabeunterlagen genügt nicht. Dies gilt auch dann, wenn das Formblatt den Bietern faktisch später zur Verfügung steht.

Zudem sollte die Vergabedokumentation nicht nur Ergebnisse, sondern auch die wesentlichen Erwägungen enthalten. Gerade bei Eignungsentscheidungen, Referenzprüfungen und der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote muss aus der Vergabeakte nachvollziehbar hervorgehen, weshalb der Auftraggeber seine Entscheidung getroffen hat.

Für Bieter bestätigt die Entscheidung, dass unklare Bekanntmachungen angreifbar sein können. Zugleich zeigt sie, dass die Präklusion nicht vorschnell angenommen werden darf, wenn der Fehler für einen durchschnittlichen Bieter ohne vertiefte vergaberechtliche Kenntnisse nicht offensichtlich war.

Fazit

Das OLG Jena bestätigt die strengen Anforderungen an die Bekanntmachung von Eignungskriterien. Auftraggeber müssen die Anforderungen an die Eignung so veröffentlichen, dass sie aus der Bekanntmachung selbst oder über einen unmittelbaren Link erkennbar sind. Ein bloßer Verweis auf ein nicht verlinktes Formblatt reicht nicht aus.

Die Entscheidung verdeutlicht außerdem, dass eine ordnungsgemäße Dokumentation zentraler Bestandteil eines vergaberechtskonformen Verfahrens ist. Entscheidungen zur Eignung, Leistungsfähigkeit und Preisaufklärung müssen nachvollziehbar begründet werden.

Kostenrechtlich zeigt die Entscheidung, dass sowohl Beigeladene als auch Auftraggeber bei aktiver Verfahrensführung ein erhebliches Kostenrisiko tragen können. Das gilt insbesondere dann, wenn sich das Nachprüfungsverfahren erledigt und nach dem voraussichtlichen Verfahrensausgang über die Kosten zu entscheiden ist.