Die langjährige Nutzung eines Bauwerks führt nicht automatisch zu einer konkludenten Abnahme oder zum Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses. Verlangt der Besteller weiterhin ernsthaft die Beseitigung wesentlicher Mängel, kann der Unternehmer seinen Werklohn grundsätzlich nicht allein mit dem Hinweis auf die jahrelange Nutzung des Werks als fällig behandeln. Dies hat das Oberlandesgericht Hamm mit Beschluss vom 30. Juli 2024 klargestellt. Die gegen die Entscheidung gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 8. April 2026 zurückgewiesen.

Auch den Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses verneinte das Oberlandesgericht.

Von einem Abrechnungsverhältnis wird gesprochen, wenn die Parteien nicht mehr die Erfüllung des Bauvertrags, sondern nur noch die Abrechnung ihrer wechselseitigen Zahlungs- und Ersatzansprüche verfolgen. In einer solchen Situation kann es auf eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung nicht mehr in gleicher Weise ankommen, weil eine weitere vertragsgemäße Herstellung des Werks nicht mehr Gegenstand des Parteiwillens ist.

Ein Abrechnungsverhältnis liegt jedoch nicht bereits deshalb vor, weil seit der Herstellung des Werks längere Zeit vergangen ist oder das Bauwerk schon seit Jahren genutzt wird. Solange der Besteller weiterhin die Beseitigung von Mängeln verlangt und damit an seinem Erfüllungsanspruch festhält, besteht grundsätzlich noch kein reines Abrechnungsverhältnis.

Entscheidend ist damit nicht allein der Zeitablauf. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Besteller sein Interesse an einer vertragsgemäßen Herstellung tatsächlich aufgegeben und sich auf Zahlungs- oder Schadensersatzansprüche beschränkt hat.

Die bloße Behauptung des Unternehmers, der Besteller habe die Mängelbeseitigung „verschleppt“ oder nicht hinreichend gefördert, genügt hierfür nicht. Der Besteller muss die Mängelbeseitigung allerdings weiterhin ernsthaft verfolgen. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich anhand seines konkreten Verhaltens, insbesondere seiner Mängelanzeigen, Aufforderungen zur Nachbesserung und Reaktionen auf Mängelbeseitigungsangebote.

Hausverbot führt nicht automatisch zu einem Rechtsverlust

Das Oberlandesgericht befasste sich außerdem mit der Frage, ob das gegen die Auftragnehmerin ausgesprochene Haus- beziehungsweise Grundstücksverbot den Auftraggebern nach § 242 BGB entgegengehalten werden konnte.

Grundsätzlich kann sich ein Besteller treuwidrig verhalten, wenn er vom Unternehmer die Mängelbeseitigung verlangt, diesem gleichzeitig aber ohne berechtigten Grund den hierfür erforderlichen Zugang zum Grundstück oder Bauwerk verweigert. Ein solcher Widerspruch kann dazu führen, dass sich der Besteller auf das Fortbestehen der Mängel oder die fehlende Abnahmefähigkeit zeitweise nicht berufen kann.

Nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts setzt dies jedoch voraus, dass die Zutrittsverweigerung tatsächlich kausal für das Fortbestehen der entscheidenden Mängel geworden ist. Ein Hausverbot allein reicht nicht aus.

Im entschiedenen Fall fehlte es an dieser Kausalität. Die Auftragnehmerin hatte sich nach den Feststellungen des Gerichts auch während des laufenden Rechtsstreits lediglich zur Beseitigung eines Teils der gerügten Mängel bereit erklärt. Den insbesondere maßgeblichen Mangel der Gebäudeabdichtung bestritt sie weiterhin.

Selbst wenn das Hausverbot einzelne Untersuchungs- oder Nachbesserungsmaßnahmen verhindert haben sollte, war es daher nicht ursächlich dafür, dass der wesentliche Mangel fortbestand. Die Auftragnehmerin war zu dessen Beseitigung ohnehin nicht bereit. Unter diesen Umständen konnten sich die Auftraggeber weiterhin auf die fehlende Abnahmefähigkeit berufen.

Anforderungen an die Dokumentation der Mängelbeseitigung

Die Entscheidung zeigt, dass sowohl Besteller als auch Unternehmer ihr Verhalten während der Mängelphase sorgfältig dokumentieren sollten.

Der Besteller sollte insbesondere festhalten,

• welche Mängel zu welchem Zeitpunkt gerügt wurden,
• welche konkrete Mängelbeseitigung verlangt wurde,
• welche Fristen gesetzt wurden,
• welche Termine zur Untersuchung oder Nachbesserung angeboten wurden,
• weshalb ein Zutritt gegebenenfalls eingeschränkt oder verweigert wurde und
• ob und in welchem Umfang der Unternehmer Nachbesserungsbereitschaft gezeigt hat.

Der Unternehmer sollte seinerseits konkret erklären,

• welche Mängel er anerkennt oder bestreitet,
• welche Prüfungen er durchführen möchte,
• welche Mängelbeseitigungsmaßnahmen er anbietet,
• welchen Zugang er hierfür benötigt und
• zu welchen Terminen die Arbeiten ausgeführt werden können.

Pauschale Erklärungen zur Nachbesserungsbereitschaft genügen häufig nicht. Erforderlich ist ein Angebot, das erkennen lässt, welche konkreten Mängel auf welche Weise beseitigt werden sollen.

Keine neue Begutachtung allein wegen abweichender Bewertung

Ein weiterer Schwerpunkt der Entscheidung betrifft den Umgang mit gerichtlichen Sachverständigengutachten in der Berufungsinstanz.

Die Auftragnehmerin hielt die methodische Vorgehensweise des erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen für unzutreffend. Sie beanstandete insbesondere, dass die Untersuchungen zu den Boden- und Wasserverhältnissen nicht unmittelbar am Gebäude beziehungsweise im verfüllten Arbeitsraum vorgenommen worden seien.

Das Oberlandesgericht sah darin keinen Anlass für eine erneute Beweisaufnahme. Allein der Umstand, dass eine Partei die Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen nicht teilt oder für falsch hält, rechtfertigt weder die Einholung eines Obergutachtens noch eine weitere Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz. Die theoretische Möglichkeit, dass ein anderer Sachverständiger zu einem anderen Ergebnis gelangen könnte, genügt nicht.

Im konkreten Fall war eine weitere Untersuchung im Bereich des verfüllten Arbeitsraums nach Auffassung des Senats zudem nicht entscheidungserheblich. Nach den sachverständigen Feststellungen wäre die ausgeführte Abdichtung nur dann ausreichend gewesen, wenn sowohl der Arbeitsraum als auch der ihn umgebende Boden versickerungsfähig gewesen wären. Der umgebende Boden bestand jedoch aus praktisch wasserundurchlässigem Geschiebelehm beziehungsweise Geschiebemergel. Diese Bodenverhältnisse hatte auch der Privatgutachter der Auftragnehmerin bestätigt.

Selbst der von der Auftragnehmerin behauptete Nachweis eines versickerungsfähigen Arbeitsraums hätte daher an der Beurteilung des Abdichtungsmangels nichts geändert.

Konsequenzen für den Werklohnanspruch

Die Abnahme ist im Werkvertragsrecht von zentraler Bedeutung. Von ihr hängen insbesondere die Fälligkeit der Vergütung, der Beginn der Verjährung von Mängelansprüchen, der Gefahrübergang und die Beweislast für Mängel ab.

Bleibt das Werk wegen wesentlicher Mängel nicht abnahmefähig und erfolgt auch keine ausdrückliche oder konkludente Abnahme, kann der Unternehmer seine Schlussrechnungsforderung grundsätzlich nicht allein deshalb durchsetzen, weil der Besteller das Bauwerk schon längere Zeit nutzt.

Der Unternehmer muss deshalb sorgfältig prüfen, ob

1. eine ausdrückliche Abnahme erklärt wurde,
2. das Verhalten des Bestellers eindeutig als konkludente Abnahme zu bewerten ist,
3. die Voraussetzungen einer Abnahmefiktion erfüllt sind oder
4. die Parteien tatsächlich nur noch ihre wechselseitigen Zahlungsansprüche abrechnen und daher ein Abrechnungsverhältnis vorliegt.

Die bloße Dauer der Nutzung ersetzt diese Prüfung nicht.

Hinweise für die Baupraxis

Aus dem Beschluss lassen sich folgende praktische Konsequenzen ableiten:

Für Auftraggeber

• Die Nutzung eines mangelhaften Bauwerks sollte nicht unkommentiert bleiben.
• Mängel und fortbestehende Mängelbeseitigungsverlangen sollten schriftlich dokumentiert werden.
• Aus Schreiben und Protokollen sollte eindeutig hervorgehen, dass das Werk nicht als vertragsgerecht gebilligt wird.
• Ein Hausverbot sollte nur aus sachlichen Gründen ausgesprochen und inhaltlich auf das notwendige Maß begrenzt werden.
• Soll der Unternehmer nachbessern, muss ihm der hierfür erforderliche Zugang grundsätzlich ermöglicht werden.

Für Auftragnehmer

• Aus einer langjährigen Nutzung sollte nicht vorschnell auf eine konkludente Abnahme geschlossen werden.
• Mängelbeseitigungsangebote müssen konkret, ernsthaft und vollständig sein.
• Wird der Zugang zum Objekt verweigert, sollte dokumentiert werden, welche konkreten Maßnahmen dadurch verhindert werden.
• Die Kausalität zwischen Zutrittsverweigerung und unterbliebener Mängelbeseitigung muss nachvollziehbar dargelegt werden.
• Ein gerichtliches Gutachten kann in der Berufungsinstanz nicht allein mit einer abweichenden fachlichen Einschätzung erfolgreich angegriffen werden. Erforderlich sind konkrete methodische Fehler, Widersprüche, unzutreffende Tatsachengrundlagen oder entscheidungserhebliche Lücken.

Fazit

Der Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm stärkt die Position von Bestellern, die ein Bauwerk zwar nutzen, aber weiterhin ernsthaft die Beseitigung wesentlicher Mängel verlangen. Weder der bloße Zeitablauf noch eine mehrjährige Nutzung führen automatisch zu einer konkludenten Abnahme oder zum Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses.

Zugleich macht die Entscheidung deutlich, dass ein Besteller die Nachbesserung nicht widersprüchlich verhindern darf. Ein ausgesprochenes Hausverbot wirkt sich jedoch nur dann rechtlich zugunsten des Unternehmers aus, wenn es tatsächlich ursächlich dafür ist, dass die maßgeblichen Mängel nicht beseitigt werden konnten.

Schließlich setzt das Gericht klare Grenzen für sachverständigenbezogene Angriffe in der Berufungsinstanz. Die bloße Hoffnung auf eine günstigere Einschätzung durch einen anderen Gutachter eröffnet keine neue Tatsachen- oder Beweisinstanz.

OLG Hamm, Beschluss vom 30. Juli 2024, 24 U 63/23; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 8. April 2026, VII ZR 142/24