Die Abnahme einer Planungsleistung kann auch ohne ausdrückliche Abnahmeerklärung erfolgen. Voraussetzung ist, dass das geschuldete Planungswerk vollständig erbracht wurde und der Auftraggeber durch sein Verhalten erkennen lässt, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt.

Nach dem Beschluss des OLG Nürnberg vom 25.03.2025, Az. 6 U 1259/24 Bau, kann eine solche konkludente Billigung darin liegen, dass der Auftraggeber die vom Fachplaner erstellten Ausführungspläne für die Ausschreibung und Vergabe der Bauleistungen verwendet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Fachplaner lediglich mit den Leistungsphasen 1 bis 7 des Leistungsbilds Technische Ausrüstung nach der HOAI 1996/2002 beauftragt war und sein Planungswerk zu diesem Zeitpunkt vollständig vorlag.

Die Entscheidung behandelt darüber hinaus wesentliche Fragen zur Fristsetzung vor einer Ersatzvornahme, zur verjährungshemmenden Wirkung einer Streitverkündung und zum möglichen Neubeginn der Verjährung durch Anerkenntnis.

 

Der Fall

Die Parteien stritten über die Verantwortlichkeit für Mängel einer Heizungs- und Warmwasseranlage. Die Klägerin war als Hauptauftragnehmerin von ihrer eigenen Auftraggeberin wegen verschiedener Mängel und daraus entstandener Sanierungskosten in Anspruch genommen worden.

Sie verlangte daraufhin von den mit der Bauausführung beauftragten Nachunternehmern sowie von dem beteiligten Fachplaner Freistellung von bereits entstandenen und künftig anfallenden Kosten. Gegenüber den ausführenden Unternehmen machte sie insbesondere Kosten für Mängelbeseitigungsmaßnahmen und Maßnahmen im Zusammenhang mit einer Legionellenproblematik geltend.

Gegenüber dem Fachplaner berief sich die Klägerin auf Mängel der Planung. Der Planer beziehungsweise dessen Rechtsvorgängerin war mit den Leistungsphasen 1 bis 7 des Leistungsbilds Technische Ausrüstung beauftragt worden. Eine Beauftragung mit der Leistungsphase 8 ließ sich nach den Feststellungen des Gerichts nicht nachweisen.

Das LG Regensburg wies die Klage ab. Das OLG Nürnberg bestätigte diese Entscheidung und wies die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurück. Die gegen die Entscheidung gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde wurde durch BGH, Beschluss vom 20.05.2026, Az. VII ZR 61/25, zurückgewiesen.

 

Schadensersatz für Ersatzvornahmekosten grundsätzlich erst nach Fristsetzung

Eine zentrale Aussage der Entscheidung betrifft die werkvertragliche Leistungskette. Nimmt der Auftraggeber den Hauptauftragnehmer wegen Mängeln in Anspruch, kann der Hauptauftragnehmer die hierdurch entstandenen Ersatzvornahmekosten nicht ohne Weiteres an seinen Nachunternehmer weiterreichen.

Verlangt der Hauptauftragnehmer Schadensersatz statt der Leistung, ist grundsätzlich erforderlich, dass er dem Nachunternehmer zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Das gilt auch dann, wenn der Hauptauftragnehmer seinerseits bereits von seinem Auftraggeber wegen des Mangels in Anspruch genommen wird.

Der Nachunternehmer muss grundsätzlich die Möglichkeit erhalten, den geschuldeten Werkerfolg selbst herzustellen. Die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung bleibt die Ausnahme. Sie kommt insbesondere bei einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nacherfüllung, bei deren Fehlschlagen oder bei besonderen Umständen in Betracht, die eine sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

Im entschiedenen Fall waren die geltend gemachten Sanierungskosten bereits angefallen, bevor die betroffenen Nachunternehmer mit den Ergebnissen des selbstständigen Beweisverfahrens und einem konkreten Nacherfüllungsverlangen konfrontiert worden waren. Nach Auffassung des Gerichts hatten sie daher keine ausreichende Gelegenheit erhalten, sich mit den behaupteten Mängeln auseinanderzusetzen und diese gegebenenfalls selbst zu beseitigen.

Auch der Einwand, nur ein spezialisiertes Drittunternehmen habe die erforderlichen Maßnahmen ausführen können, ließ die Fristsetzung nicht entfallen. Der Nachunternehmer ist grundsätzlich frei darin, ob er die Nacherfüllung selbst oder mithilfe eines weiteren Unternehmens vornimmt.

 

Schadensersatz statt oder neben der Leistung?

Ob eine Frist zur Nacherfüllung erforderlich ist, hängt maßgeblich von der Einordnung des geltend gemachten Schadens ab.

Für die Abgrenzung zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz neben der Leistung ist nach dem OLG Nürnberg zu fragen, ob eine gedachte ordnungsgemäße Nacherfüllung den eingetretenen Schaden beseitigt hätte.

Wäre der Schaden durch eine rechtzeitige Nacherfüllung entfallen, handelt es sich regelmäßig um Schadensersatz statt der Leistung. Dieser setzt grundsätzlich eine erfolglos gesetzte angemessene Frist voraus.

Kann der bereits eingetretene Schaden dagegen durch eine spätere Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden, kommt Schadensersatz neben der Leistung in Betracht. Für diesen ist eine vorherige Fristsetzung grundsätzlich nicht erforderlich. Das OLG Nürnberg knüpft damit an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur funktionalen Abgrenzung der beiden Schadensarten an.

 

Voraussetzungen einer konkludenten Abnahme von Planungsleistungen

Die Abnahme ist auch beim Architekten- und Ingenieurvertrag von zentraler Bedeutung. Sie markiert insbesondere den Übergang in das Gewährleistungsstadium und setzt grundsätzlich den Beginn der Verjährung von Mängelansprüchen in Gang.

Eine konkludente Abnahme setzt nach der Entscheidung zwei Elemente voraus:

1. Das geschuldete Planungswerk muss vollständig erbracht sein.
2. Der Auftraggeber muss durch sein Verhalten zum Ausdruck bringen, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt.

Nicht jede Nutzung einer Planung stellt automatisch eine Abnahme dar. Maßgeblich sind der konkrete Vertragsumfang, der Stand der Leistung und das objektiv erkennbare Verhalten des Auftraggebers.

 

Verwendung der Ausführungsplanung als Billigungshandlung

Im entschiedenen Fall sah das OLG Nürnberg die erforderliche Billigung darin, dass die Fachplanung als Grundlage für die Ausschreibung und anschließende Beauftragung der ausführenden Unternehmen verwendet worden war.

Nach Auffassung des Gerichts brachte der Auftraggeber hierdurch zum Ausdruck, dass er die Planung als Grundlage der weiteren Projektverwirklichung akzeptierte. Ohne eine entsprechende Billigung hätte die Beauftragung der ausführenden Unternehmen auf Basis dieser Planung nicht erfolgen können.

Die konkludente Abnahme setzte nicht erst mit der Bezahlung der Schlussrechnung ein. Die maßgebliche Billigungshandlung lag bereits in der Verwendung der vollständigen Fachplanung für die Vergabe der Bauleistungen.

Diese Bewertung war nach Auffassung des Gerichts auch deshalb gerechtfertigt, weil während der Bauausführung offenbar keine Bedenken der ausführenden Unternehmen vorgebracht worden waren, die Zweifel an der Planung hätten begründen können.

 

Besonderheit der Technischen Ausrüstung nach der HOAI 1996/2002

Für das Ergebnis war der konkrete Inhalt der beauftragten Leistungen entscheidend. Der Fachplaner war lediglich mit den Leistungsphasen 1 bis 7 beauftragt. Die Leistungsphase 8, also die Objektüberwachung, gehörte nicht zum nachgewiesenen Vertragsumfang.

Nach dem vom Gericht herangezogenen Leistungsbild Technische Ausrüstung der HOAI 1996/2002 war die Ausführungsplanung im Rahmen der Leistungsphase 5 auf den Stand der Ausschreibungsergebnisse fortzuschreiben. Das geschuldete Planungswerk konnte damit bereits vor Beginn der eigentlichen Bauausführung vollständig erbracht sein.

Das OLG Nürnberg grenzt diese Konstellation von Fällen ab, in denen das geschuldete Planungssoll eine weitere Fortschreibung der Ausführungsplanung während der Bauausführung oder zusätzlich Leistungen der Leistungsphase 8 umfasst. Bei einer weitergehenden Beauftragung kann das Planungswerk erst zu einem späteren Zeitpunkt vollständig erbracht und abnahmefähig sein.

Die Annahme einer konkludenten Abnahme durch Verwendung der Pläne für die Bauvergabe lässt sich daher nicht schematisch auf jeden Architekten- oder Ingenieurvertrag übertragen. Entscheidend bleibt stets, ob der konkrete vertragliche Leistungsumfang zu diesem Zeitpunkt vollständig erfüllt war.

 

Streitverkündung und Hemmung der Verjährung

Die Entscheidung enthält zudem wichtige Hinweise zur verjährungshemmenden Wirkung einer Streitverkündung.

Nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB wird die Verjährung durch die Zustellung der Streitverkündung gehemmt. Dabei müssen die im Ausgangsprozess und im späteren Folgeprozess verfolgten Ansprüche nicht vollständig identisch sein. Sie müssen auch nicht zwingend auf derselben Anspruchsgrundlage beruhen.

Ausreichend kann eine enge materiell-rechtliche Verknüpfung sein, wenn die Ansprüche dasselbe wirtschaftliche Ziel verfolgen. Dadurch soll verhindert werden, dass ein Streitverkünder bereits während des Ausgangsprozesses vorsorglich einen weiteren Rechtsstreit gegen den möglichen Ersatzpflichtigen führen muss.

Die Reichweite der Hemmung wird jedoch durch den Inhalt der Streitverkündungsschrift begrenzt. Die hemmende Wirkung erfasst nur solche Ansprüche, die in der Streitverkündungsschrift mit der erforderlichen Eindeutigkeit bezeichnet sind.

Eine pauschale Streitverkündung bietet deshalb keinen umfassenden Schutz gegen die Verjährung sämtlicher denkbarer Regressansprüche. Der zugrunde liegende Sachverhalt, die mögliche Verantwortlichkeit des Streitverkündungsempfängers und das wirtschaftliche Ziel des späteren Anspruchs sollten möglichst konkret beschrieben werden.

 

Anerkenntnis nach Verjährung führt nicht zum Neubeginn

Nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die Verjährung erneut, wenn der Schuldner den Anspruch gegenüber dem Gläubiger anerkennt. Dies setzt jedoch voraus, dass die Verjährungsfrist bereits begonnen hat und noch läuft.

Ist die Verjährung bereits vollständig eingetreten, kann ein später erklärtes Anerkenntnis keine neue Verjährungsfrist mehr in Gang setzen. Denkbar bleibt lediglich, dass das Verhalten des Schuldners im Einzelfall als Verzicht auf die Einrede der Verjährung auszulegen ist.

Einen solchen Verzicht nahm das OLG Nürnberg im entschiedenen Fall nicht an. Die Voraussetzungen hierfür bedürfen einer eigenständigen Prüfung und dürfen nicht allein aus einem vermeintlichen Anerkenntnis hergeleitet werden.

 

Praxishinweis für Hauptauftragnehmer

Die Entscheidung zeigt die besonderen Risiken des Mängelregresses in einer werkvertraglichen Leistungskette.

Wird ein Hauptauftragnehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln in Anspruch genommen, sollte er nicht vorschnell eine Ersatzvornahme veranlassen und anschließend versuchen, die Kosten an den Nachunternehmer weiterzugeben. Zunächst sollte geprüft werden,

• welcher Nachunternehmer für den Mangel verantwortlich sein könnte,
• ob dessen Leistung bereits abgenommen wurde,
• ob eine konkrete und ausreichend bestimmte Mängelanzeige erfolgt ist,
• ob eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde,
• ob eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist,
• wie eine etwaige Verweigerung der Nacherfüllung dokumentiert wurde und
• welche verjährungshemmenden Maßnahmen erforderlich sind.

Ist wegen einer akuten Gefährdung oder eines drohenden erheblichen Folgeschadens sofortiges Handeln erforderlich, sollten die tatsächlichen Umstände und die Gründe für die fehlende Möglichkeit einer vorherigen Fristsetzung umfassend dokumentiert werden.

 

Praxishinweis für Fachplaner und Auftraggeber

Bei Planungsverträgen sollte eindeutig festgelegt werden, welche Leistungsphasen beauftragt sind und unter welchen Voraussetzungen die Planungsleistung als abgeschlossen gilt.

Für Auftraggeber besteht das Risiko, dass die Verwendung einer abgeschlossenen Planung für Ausschreibung, Vergabe und Bauausführung als konkludente Abnahme bewertet wird. Damit kann die Verjährung von Mängelansprüchen beginnen, ohne dass ein förmliches Abnahmeprotokoll erstellt wurde.

Fachplaner sollten daher dokumentieren,

• wann die geschuldete Planung vollständig übergeben wurde,
• auf welchem Planungsstand die Ausschreibung erfolgte,
• welche Fortschreibungen noch geschuldet waren,
• ob die Leistungsphase 8 beauftragt wurde,
• wann die Pläne für die Vergabe oder Ausführung freigegeben wurden und
• ob der Auftraggeber Vorbehalte oder Beanstandungen erhoben hat.

Auftraggeber sollten umgekehrt ausdrücklich klarstellen, wenn die Verwendung von Planungsunterlagen noch keine Billigung als vertragsgemäße Leistung darstellen soll. Ob ein solcher Vorbehalt rechtlich durchgreift, hängt allerdings von den Umständen des Einzelfalls und dem tatsächlichen Leistungsstand ab.

 

Fazit

Die Entscheidung des OLG Nürnberg verdeutlicht, dass die Abnahme einer Planungsleistung nicht zwingend eine ausdrückliche Erklärung oder die vorbehaltlose Bezahlung der Schlussrechnung voraussetzt. Ist das vertraglich geschuldete Planungswerk vollständig erbracht, kann bereits die Verwendung der Ausführungspläne für die Ausschreibung und Beauftragung der ausführenden Unternehmen eine konkludente Abnahme darstellen.

Ob dies der Fall ist, hängt entscheidend vom vereinbarten Leistungsumfang ab. Bei einer Beauftragung mit den Leistungsphasen 1 bis 7 der Technischen Ausrüstung nach der HOAI 1996/2002 konnte das Planungswerk nach Auffassung des Gerichts bereits vor Beginn der Bauausführung vollendet sein.

Zugleich erinnert die Entscheidung daran, dass auch im Regress des Hauptauftragnehmers gegen seinen Nachunternehmer grundsätzlich das Recht zur Nacherfüllung zu beachten ist. Ersatzvornahmekosten können als Schadensersatz statt der Leistung regelmäßig nur verlangt werden, wenn zuvor eine angemessene Nacherfüllungsfrist gesetzt wurde.

Schließlich muss eine Streitverkündung hinreichend eindeutig formuliert sein. Nur Ansprüche, die von ihrem Inhalt und wirtschaftlichen Ziel erkennbar erfasst werden, profitieren von der verjährungshemmenden Wirkung.

Die gegen die Entscheidung gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 20.05.2026, Az. VII ZR 61/25, zurückgewiesen.