Öffentliche Auftraggeber dürfen qualitative Angebote nur anhand der Zuschlagskriterien und Bewertungsmaßstäbe beurteilen, die den Bietern vor der Angebotsabgabe bekannt gegeben wurden. Nachträglich eingeführte Schwellenwerte oder zusätzliche Anforderungen an die Vergleichbarkeit von Referenzen sind unzulässig, wenn sie die Auswahl der Referenzprojekte und damit die Angebotsgestaltung beeinflussen konnten.

Auch ein grundsätzlich bestehender Beurteilungsspielraum entbindet die Vergabestelle nicht davon, den maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln, unklare Angebotsangaben erforderlichenfalls aufzuklären und die Punktevergabe für jeden Bieter sachbezogen, widerspruchsfrei und diskriminierungsfrei zu begründen.

Dies hat die Vergabekammer Niedersachsen bei der Vergabe von Objektplanungsleistungen für die energetische Sanierung eines denkmalgeschützten Gebäudes entschieden. Das Vergabeverfahren musste in den Stand der Angebotswertung zurückversetzt werden.

 

Der Sachverhalt

Die öffentliche Auftraggeberin schrieb Planungsleistungen der Objektplanung Gebäude nach Teil 3 Abschnitt 1 HOAI im Verhandlungsverfahren aus. Gegenstand des Auftrags war die Sanierung eines denkmalgeschützten Gebäudes unter Beibehaltung der bisherigen Nutzung. Vorgesehen waren Maßnahmen der energetischen Sanierung, des Brandschutzes und des Bauunterhalts unter Beachtung des Denkmalschutzes. Vergeben werden sollten die Grundleistungen nach § 34 HOAI für die Leistungsphasen 1 bis 4 sowie optional die Leistungsphasen 5 bis 9.

Für die Angebotswertung konnten insgesamt 500 Wertungspunkte erreicht werden. Die Bewertung verteilte sich auf drei Kategorien:

1. Wertungspreis mit einer Gewichtung von 20 Prozent,
2. bisherige Zusammenarbeit beziehungsweise Qualität und Erfahrung des Projektteams mit einer Gewichtung von 40 Prozent,
3. Leistungskonzept mit einer Gewichtung von 40 Prozent.

Im Bereich des Projektteams sollten unter anderem die persönlichen Referenzen und die Berufserfahrung der Projektleitung und der stellvertretenden Projektleitung bewertet werden. Beim übrigen Projektteam waren die Berufserfahrung im Aufgabenbereich und die bisherige gemeinsame Projektbearbeitung maßgeblich.

Das Leistungskonzept wurde unter anderem anhand eines Referenzprojekts, der Termin- und Kostenplanung, der Verfügbarkeit vor Ort sowie der Beschäftigung mit der konkreten Maßnahme bewertet.

 

Bereits zweites Nachprüfungsverfahren zur Angebotswertung

Die Antragstellerin hatte sich bereits in einem früheren Nachprüfungsverfahren gegen die Angebotswertung gewandt. Nach einem Hinweis der Vergabekammer hatte die Auftraggeberin diesem Antrag abgeholfen, das Verfahren in den Stand vor der Angebotswertung zurückversetzt und eine vollständige Neubewertung angekündigt.

Auch nach der erneuten Wertung sollte jedoch ein anderes Unternehmen den Zuschlag erhalten. Die Antragstellerin beanstandete daraufhin erneut die Bewertung ihres Angebots und die Bewertung des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots. Sie machte insbesondere geltend, ihre Referenzen, die Berufserfahrung des Projektteams und verschiedene Bestandteile ihres Leistungskonzepts seien zu niedrig bewertet worden.

Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag in der Sache statt. Sie stellte fest, dass die Antragstellerin durch die Zuschlagsentscheidung in ihren Rechten verletzt war, und verpflichtete die Auftraggeberin zu einer erneuten Angebotswertung.

 

Grenzen des Beurteilungsspielraums

Bei der qualitativen Angebotswertung verfügt der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich über einen Beurteilungsspielraum. Die Nachprüfungsinstanzen ersetzen die fachliche Bewertung daher nicht durch eine eigene Bewertung.

Kontrolliert wird jedoch insbesondere, ob

• das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde,
• die Bewertung auf einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt beruht,
• keine sachwidrigen Erwägungen eingeflossen sind,
• die bekannt gegebenen Bewertungsmaßstäbe eingehalten wurden,
• die Maßstäbe gegenüber allen Bietern gleich angewandt wurden und
• die Punktevergabe nachvollziehbar dokumentiert ist.

Die Vergabekammer stellte fest, dass diese Grenzen bei der erneuten Wertung mehrfach überschritten worden waren. Der Sachverhalt war nicht durchgehend vollständig und zutreffend ermittelt worden. Teilweise wurden Punktabzüge nicht von den dokumentierten Begründungen getragen. Zudem hatte die Auftraggeberin nicht bekannt gegebene Bewertungsmaßstäbe angewandt und die festgelegten Maßstäbe nicht bei allen Bietern in gleicher Weise berücksichtigt.

 

Nicht bekannt gegebene 40-Prozent-Grenze war unzulässig

Für die persönlichen Referenzen der Projektleitung sollte die Vergleichbarkeit anhand der Faktoren

• anrechenbare Kosten,
• Nutzungsart und
• Situation, insbesondere Erneuerung oder Sanierung,

bewertet werden.

Weitere Voraussetzungen für die Vergleichbarkeit der anrechenbaren Kosten enthielten die Vergabeunterlagen nicht. Bei der erneuten Wertung führte die Auftraggeberin jedoch eine zusätzliche Grenze ein: Referenzen, deren anrechenbare Kosten mehr als 40 Prozent unter den geschätzten anrechenbaren Kosten des ausgeschriebenen Projekts lagen, sollten als nicht vergleichbar gelten.

Diese 40-Prozent-Grenze war den Bietern vor der Angebotsabgabe nicht bekannt gegeben worden. Nach Auffassung der Vergabekammer handelte es sich nicht lediglich um eine interne Auslegungshilfe. Die Grenze bestimmte vielmehr konkret, welche Referenzen als vergleichbar anerkannt wurden.

Die Kenntnis dieser Schwelle hätte die Auswahl der Referenzprojekte entscheidend beeinflussen können. Die Bieter hätten bei rechtzeitiger Bekanntgabe gezielt solche Projekte auswählen können, deren anrechenbare Kosten die festgelegte Grenze erreichten. Die nachträgliche Anwendung verletzte daher § 127 Abs. 5 GWB sowie den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB.

 

Auch Unter-Unterkriterien müssen bekannt gegeben werden

Der Beschluss stellt klar, dass die Bekanntgabepflicht nicht nur die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung betrifft. Bekannt zu geben sind auch Unterkriterien und Unter-Unterkriterien, wenn sie ein übergeordnetes Kriterium ausfüllen und genauer festlegen, worauf es dem Auftraggeber bei der Bewertung ankommt.

Ein Kriterium darf insbesondere nicht erst nach Kenntnis der Angebote entwickelt und anschließend zur fachlichen Wertung eingesetzt werden, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass seine Kenntnis die Angebotsgestaltung beeinflusst hätte.

Für die Praxis kommt es somit nicht auf die Bezeichnung eines Maßstabs als „Hilfskriterium“, „Auslegungshilfe“ oder „interne Orientierung“ an. Entscheidend ist seine tatsächliche Funktion. Bestimmt der Maßstab, wann ein Angebot oder eine Referenz eine bestimmte Punktzahl erhält, muss er grundsätzlich vor der Angebotsabgabe transparent gemacht werden.

 

Sanierung darf nicht nachträglich auf bestimmte Eingriffstiefen begrenzt werden

Die Auftraggeberin hatte die Vergleichbarkeit von Referenzen auch anhand der „Situation“ beurteilt. Bekannt gegeben war lediglich, dass eine Referenz dem Auftragsgegenstand hinsichtlich „Erneuerung“ oder „Sanierung“ nahekommen beziehungsweise ähneln sollte.

Bei der Wertung unterschied die Auftraggeberin jedoch zwischen einer Sanierung und einer Grund- oder Kernsanierung. Referenzprojekte mit erheblichen Eingriffen in die Bausubstanz wurden teilweise als nicht vergleichbar angesehen, weil beim ausgeschriebenen Projekt der Erhalt der baulichen Struktur, denkmalgeschützter Einbauten, Wandverkleidungen und weiterer Bestandteile im Vordergrund stand.

Die Vergabekammer hielt auch diesen Maßstab für unzulässig, soweit er nicht aus den Vergabeunterlagen hervorging. Der Begriff „Sanierung“ kann nach objektivem Verständnis sowohl kleinere Maßnahmen als auch umfassende bauliche Eingriffe erfassen. Eine Grundsanierung kann daher ein Unterfall einer Sanierung sein.

Soll nur ein bestimmter Sanierungsumfang als vergleichbar anerkannt werden, muss dies den Bietern vor der Auswahl ihrer Referenzen mitgeteilt werden. Der allgemeine Hinweis auf „Erneuerung“ oder „Sanierung“ genügt hierfür nicht.

 

Unklare Angaben sind auszulegen und gegebenenfalls aufzuklären

Bei mehreren Referenzen bestanden Unklarheiten darüber, ob die angegebenen Beträge tatsächlich die anrechenbaren Kosten oder die Gesamtprojektkosten bezeichneten. Die Auftraggeberin nahm teilweise pauschale Abschläge vor, anstatt den tatsächlichen Inhalt der Angaben zu ermitteln.

Die Vergabekammer beanstandete dieses Vorgehen. Unklare Angebotsangaben sind zunächst aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers auszulegen. Lassen sich die Unklarheiten dadurch nicht beseitigen, muss die Vergabestelle grundsätzlich eine Aufklärung durchführen. Die Aufklärung darf den bereits feststehenden Angebotsinhalt allerdings nicht nachträglich ändern.

Die Vergabestelle durfte die Unklarheiten daher nicht ohne Weiteres zulasten der Antragstellerin auflösen. Weil eine Auslegung oder Aufklärung unterblieben war, beruhte die Bewertung nicht auf einem ordnungsgemäß ermittelten Sachverhalt.

 

Berufserfahrung nicht eigenmächtig aus Referenzprojekten errechnen

Die Antragstellerin hatte im Angebot Angaben zur Berufserfahrung der Projektleitung und der stellvertretenden Projektleitung gemacht. Allerdings war nicht ausdrücklich bezeichnet worden, welcher Anteil davon als „einschlägige“ Berufserfahrung anzusehen war.

Die Auftraggeberin bewertete die Berufserfahrung deshalb anhand der eingereichten persönlichen Referenzen. Dabei ordnete sie den bearbeiteten Leistungsphasen die prozentualen Anteile nach der HOAI zu und errechnete auf dieser Grundlage eine reduzierte Dauer der einschlägigen Berufserfahrung.

Diese Methode war nach Auffassung der Vergabekammer nicht zulässig. Eine Berechnung der Berufserfahrung anhand der persönlichen Referenzen und der prozentualen HOAI-Aufteilung war nicht als Bewertungsmaßstab bekannt gemacht worden.

Da Angaben zur Berufserfahrung vorhanden, aber hinsichtlich ihrer Einschlägigkeit unklar waren, hätte die Auftraggeberin diese Angaben zunächst auslegen oder aufklären müssen. Sie durfte nicht stattdessen eine eigene, zuvor nicht bekannt gegebene Berechnungsmethode entwickeln.

 

Gleichbehandlung sämtlicher Bieter

Die Vergabekammer beanstandete nicht nur die Bewertung des Angebots der Antragstellerin. Auch bei den Angeboten der Beigeladenen wurden die festgelegten Bewertungsmaßstäbe nicht durchgehend eingehalten.

Bei einer Beigeladenen waren Referenzen berücksichtigt worden, deren Projektabschluss länger als der nach den Vergabeunterlagen zulässige Zeitraum von zehn Jahren zurücklag. Außerdem waren Referenzen einem Projektleiter zugerechnet worden, obwohl nach den Unterlagen ein anderes Teammitglied die leitende Funktion ausgeübt hatte.

Bei einer weiteren Beigeladenen fehlten bei zahlreichen Referenzen Angaben zu den Projektzeiträumen. Ohne diese Daten konnte nach den Feststellungen der Vergabekammer keine ordnungsgemäße Bewertung stattfinden. Die Angaben hätten vor der Bewertung nachgefordert werden müssen.

Die Entscheidung verdeutlicht damit: Die Vergabestelle muss identische Anforderungen bei allen Bietern in gleicher Weise anwenden. Widersprüche, fehlende Angaben und Referenzzeiträume dürfen nicht bei einem Bieter streng und bei einem anderen großzügig behandelt werden.

 

Nicht jede Bewertungsrüge war erfolgreich

Die Vergabekammer bestätigte zugleich mehrere Teile der Wertung.

So war die Bewertung der bisherigen Zusammenarbeit des Projektteams nachvollziehbar. Für eine intensive und langjährige Zusammenarbeit verlangten die Vergabeunterlagen, dass bei mindestens drei Projekten mehr als die Hälfte des Projektteams über mindestens fünf Jahre erfolgreich zusammengearbeitet hatte. Die Antragstellerin hatte diese Anforderungen nach den Feststellungen der Vergabekammer nur bei zwei Referenzen erfüllt. Eine Bewertung unterhalb der höchsten Punktgruppe war deshalb gerechtfertigt.

Auch die Bewertung des Konzepts zur Terminplanung und Terminkontrolle hielt der Nachprüfung stand. Die Auftraggeberin hatte konkret dokumentiert, dass die Darstellung weitgehend allgemeine Instrumente wie Meilensteine, Teilterminpläne und Pufferzeiten benannte, zur eigentlichen Terminkontrolle aber nur wenige aussagekräftige Angaben enthielt. Die Begründung ließ damit erkennen, welche Inhalte für eine höhere Bewertung fehlten.

Ebenso war die Bewertung der Verfügbarkeit vor Ort im Ergebnis nachvollziehbar. Für eine sehr hohe Verfügbarkeit verlangten die Vergabeunterlagen während der Leistungsphase 8 eine tägliche Präsenz auf der Baustelle. Die Antragstellerin hatte eine mindestens wöchentliche Anwesenheit und zusätzliche Termine bei Bedarf angeboten, aber keine tägliche Präsenz zugesichert.

Nicht berücksichtigt werden durfte dagegen die nicht bekannt gegebene Reaktions- oder Reisezeit zum Projektort. Dieses Kriterium war nicht Bestandteil des vorab mitgeteilten Bewertungsmaßstabs.

 

Anforderungen an die Dokumentation der Punktevergabe

Die Vergabekammer betont, dass die maßgeblichen Erwägungen zu jeder qualitativen Bewertung so dokumentiert werden müssen, dass erkennbar ist, welche konkreten Angebotsinhalte ausschlaggebend waren.

Insbesondere bei einer Bewertung unterhalb der Höchstpunktzahl muss nachvollziehbar erläutert werden,

• welche Anforderungen erfüllt wurden,
• welche Inhalte fehlten,
• welche konkreten Schwächen einen Punktabzug rechtfertigten,
• wie die festgestellten Vor- und Nachteile gewichtet wurden und
• warum vergleichbare Angaben anderer Bieter anders oder gleich bewertet wurden.

Widersprüchliche Begründungen genügen diesen Anforderungen nicht. Wird eine Referenz einerseits als „nicht vergleichbar“ bezeichnet, andererseits aber dennoch als vergleichbar bepunktet, bleibt unklar, welcher Bewertungsmaßstab tatsächlich angewandt wurde.

Auch ein bloßer Verweis darauf, dass andere Bieter bessere Konzepte vorgelegt hätten, ersetzt nicht die Auseinandersetzung mit den konkreten Inhalten des bewerteten Angebots. Ein vergleichender Hinweis kann die Begründung jedoch ergänzen, wenn zuvor nachvollziehbar erläutert wurde, welche qualitativen Defizite im jeweiligen Konzept bestehen.

 

Präklusion erkennbarer Fehler der Bewertungsmatrix

Nicht alle Beanstandungen der Antragstellerin waren zulässig. Soweit sie die qualitativen Zuschlagskriterien und die aus den Vergabeunterlagen erkennbaren Bewertungsmaßstäbe als solche angriff, war sie nach Auffassung der Vergabekammer präkludiert.

Die Bewertungsmatrix und die Erläuterungen waren bereits mit den Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt worden. Hielt ein Bieter diese Maßstäbe für unklar, ungeeignet oder intransparent, musste er dies vor Ablauf der Angebotsfrist zum Gegenstand einer Bieterfrage und gegebenenfalls einer Rüge machen. Eine erstmalige Beanstandung nach Erhalt der Vorabinformation genügte insoweit nicht.

Anders verhielt es sich mit der nachträglich eingeführten 40-Prozent-Grenze und der erst bei der Wertung vorgenommenen Differenzierung nach der Eingriffstiefe einer Sanierung. Diese Maßstäbe waren aus den Vergabeunterlagen nicht erkennbar. Die Antragstellerin konnte sie daher erst nach Kenntnis der Wertungsunterlagen beanstanden.

 

Praxishinweise für öffentliche Auftraggeber

Aus der Entscheidung ergeben sich für die Vergabe von Planungs- und weiteren geistig-schöpferischen Leistungen insbesondere folgende Empfehlungen:

• Bewertungsmaßstäbe vollständig vorab festlegenAlle Kriterien, Unterkriterien und wertungsrelevanten Unter-Unterkriterien müssen vor der Angebotsabgabe bestimmt und bekannt gegeben werden.
• Schwellenwerte transparent machenMindestgrößen, prozentuale Abweichungsgrenzen oder sonstige Schwellenwerte für die Vergleichbarkeit von Referenzen dürfen nicht erst nach Kenntnis der Angebote eingeführt werden.
• Referenzanforderungen präzise formulierenSoll nur eine bestimmte Art oder Intensität von Sanierungsmaßnahmen vergleichbar sein, muss der gewünschte Sanierungsumfang so konkret beschrieben werden, dass die Bieter ihre Referenzen daran ausrichten können.
• Berufserfahrung eindeutig abfragenEs sollte klar vorgegeben werden, ob die gesamte Berufserfahrung, die Erfahrung in einer bestimmten Funktion, die Bearbeitung bestimmter Leistungsphasen oder ausschließlich die durch Referenzen belegte Erfahrung bewertet wird.
• Unklare Angaben aufklärenBestehen Zweifel an Kostenangaben, Projektzeiträumen, Funktionen oder Leistungsanteilen, muss der Sachverhalt vor der Punktevergabe vollständig ermittelt werden.
• Maßstäbe bei allen Bietern gleich anwendenFristen, Projektabschlüsse, Funktionen und Referenzanforderungen sind für alle Angebote nach denselben Maßstäben zu prüfen.
• Punktabzüge konkret begründenDie Dokumentation muss erkennen lassen, welche konkreten Inhalte für die Höchstpunktzahl fehlten.
• Widersprüche in der Bewertung vermeidenEine Referenz darf nicht gleichzeitig als nicht vergleichbar bezeichnet und ohne nachvollziehbare Zwischenstufe als vergleichbar bepunktet werden.
• Interne Wertungshilfen rechtlich prüfenInterne Leitlinien sind nur dann unproblematisch, wenn sie keine zusätzlichen Anforderungen schaffen, die die Angebotsgestaltung hätten beeinflussen können.
• Neuwertungen vollständig durchführenWird ein Verfahren zurückversetzt, müssen nicht nur einzelne Beanstandungen korrigiert, sondern sämtliche betroffenen Angebote unter gleichen Maßstäben neu geprüft werden.

 

Praxishinweise für Bieter

Bieter sollten qualitative Bewertungsmatrizen bereits vor der Angebotsabgabe sorgfältig prüfen. Erkennbare Unklarheiten oder ungeeignete Bewertungsmaßstäbe müssen frühzeitig durch Bieterfragen angesprochen und gegebenenfalls gerügt werden.

Bei der Angebotserstellung empfiehlt es sich insbesondere,

• die anrechenbaren Kosten eindeutig von Gesamtprojektkosten zu unterscheiden,
• Netto- und Bruttobeträge klar zu kennzeichnen,
• Anfang und Abschluss jedes Referenzprojekts anzugeben,
• die konkrete Funktion jedes Teammitglieds darzustellen,
• bearbeitete Leistungsphasen und Verantwortungsbereiche genau zu benennen,
• die Vergleichbarkeit mit jedem veröffentlichten Referenzkriterium ausdrücklich zu erläutern,
• Berufserfahrung und einschlägige Berufserfahrung getrennt auszuweisen,
• die angebotene Präsenz auf der Baustelle konkret und nach Projektphasen zu beschreiben,
• Termin- und Kostenkontrollinstrumente projektspezifisch statt nur allgemein darzustellen sowie
• mögliche Widersprüche zwischen Bieterbogen, Referenzbeschreibung, Lebenslauf und Leistungskonzept zu vermeiden.

Werden nachträglich Bewertungsmaßstäbe erkennbar, die den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen waren, sollten diese nach Kenntniserlangung unverzüglich und konkret gerügt werden.

 

Fazit

Die Entscheidung der Vergabekammer Niedersachsen verdeutlicht die strengen Anforderungen an qualitative Angebotswertungen bei der Vergabe von Planungsleistungen.

Der Beurteilungsspielraum der Vergabestelle ist kein Freiraum für nachträglich entwickelte Wertungsmaßstäbe. Prozentuale Vergleichsgrenzen, zusätzliche Anforderungen an den Umfang einer Sanierung oder besondere Berechnungsmethoden für die Berufserfahrung müssen vor der Angebotsabgabe bekannt gegeben werden, wenn sie die Auswahl der Referenzen oder die Darstellung des Projektteams beeinflussen können.

Zugleich zeigt der Beschluss, dass nicht jeder Punktabzug vergaberechtswidrig ist. Eine niedrigere Bewertung bleibt zulässig, wenn sie auf den bekannt gegebenen Kriterien beruht, der Sachverhalt vollständig ermittelt wurde und die Dokumentation konkret erkennen lässt, welche qualitativen Inhalte für eine bessere Bewertung fehlten.

Für Auftraggeber ist daher eine konsistente, bieterübergreifend einheitliche und detailliert dokumentierte Bewertung unverzichtbar. Bieter müssen ihrerseits erkennbare Unklarheiten der Bewertungsmatrix rechtzeitig vor Angebotsabgabe beanstanden.