Hat der Besteller bereits einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung erhalten, ist er nicht endgültig auf die Durchführung der Nachbesserung festgelegt. Nach einer Entscheidung des OLG Köln bleibt das Wahlrecht zwischen den verschiedenen Mängelansprüchen grundsätzlich erhalten. Der Besteller kann deshalb einem Anspruch auf Rückzahlung des nicht verbrauchten Vorschusses einen Schadensersatzanspruch wegen eines verbleibenden merkantilen Minderwerts entgegenhalten.

Die Entscheidung befasst sich außerdem mit der Frage, wie der merkantile Minderwert eines Bauwerks zu bemessen ist, wenn Mängel tatsächlich nicht oder nur teilweise beseitigt wurden. Das OLG Köln lässt ausnahmsweise eine Schätzung auf Grundlage der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu. Dabei sind allerdings ersparte Sowieso-Kosten als Vermögensvorteil des Bestellers abzuziehen.

 

Der Fall

Eine Unternehmerin hatte im Jahr 2008 Fensterarbeiten an einem Wohnhaus ausgeführt und hierfür rund 31.500 Euro berechnet. Später wurden Mängel an den eingebauten Fenstern und Fensteranlagen festgestellt.

In einem vorausgegangenen Verfahren erhielt die Bestellerin einen rechtskräftig titulierten Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 42.585,52 Euro. Grundlage waren zunächst angenommene Kosten für den Austausch der Fenster. Von den seinerzeit ermittelten Aufwendungen hatte das Gericht bereits Sowieso-Kosten abgezogen.

Die Bestellerin verwendete den erhaltenen Vorschuss jedoch nur zu einem geringen Teil für Mängelbeseitigungsarbeiten. Die Unternehmerin verlangte daraufhin die Rückzahlung des nicht verbrauchten Vorschusses sowie zu viel gezahlter Zinsen.

Die Bestellerin verteidigte sich gegen die Rückzahlungsforderung. Sie machte geltend, dass trotz der zwischenzeitlich durchgeführten Arbeiten weiterhin sicherheitsrelevante Mängel und deshalb ein merkantiler Minderwert ihrer Immobilie verblieben seien. Hilfsweise erklärte sie die Aufrechnung mit einem entsprechenden Schadensersatzanspruch.

Das Landgericht hatte diese Aufrechnung noch für ausgeschlossen gehalten. Es war davon ausgegangen, dass die Bestellerin nach rechtskräftiger Titulierung und Auszahlung des Vorschusses nicht mehr auf einen Schadensersatzanspruch übergehen könne.

 

Die Entscheidung des OLG Köln

Das OLG Köln folgte dieser Auffassung nicht. Die Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung führt nach Ansicht des Senats nicht dazu, dass der Besteller sein Wahlrecht zwischen den verschiedenen Mängelrechten verliert.

Die Bestellerin durfte deshalb dem Rückzahlungsanspruch der Unternehmerin einen Schadensersatzanspruch wegen des verbleibenden merkantilen Minderwerts entgegenhalten. Die Aufrechnung war allerdings nur in Höhe von 10.542,25 Euro begründet.

Im Ergebnis wurde die Bestellerin zur Zahlung von 30.957,40 Euro nebst Zinsen verurteilt. Das Urteil ist nach den übermittelten Entscheidungsangaben noch nicht rechtskräftig.

 

1. Kostenvorschuss schließt einen späteren Schadensersatzanspruch nicht aus

Ein Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB ist zweckgebunden. Er soll es dem Besteller ermöglichen, die vorhandenen Mängel selbst oder durch einen Drittunternehmer beseitigen zu lassen. Nicht zweckentsprechend verwendete Beträge sind grundsätzlich zurückzuzahlen.

Nach Auffassung des OLG Köln bedeutet die Auszahlung eines Vorschusses aber nicht, dass der Besteller endgültig und unwiderruflich auf den Vorschussanspruch beziehungsweise die Selbstvornahme festgelegt ist. Sein Wahlrecht zwischen den verschiedenen Mängelansprüchen bleibt bestehen.

Das gilt nach der Entscheidung auch dann, wenn der Kostenvorschuss bereits rechtskräftig tituliert und anschließend ausgezahlt wurde. Ebenso wenig schließt eine teilweise Verwendung des Vorschusses für Mängelbeseitigungsmaßnahmen den Übergang auf einen Schadensersatzanspruch wegen eines noch verbleibenden Schadens aus.

Der Besteller kann daher gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Unternehmers grundsätzlich mit einem Schadensersatzanspruch aufrechnen. Soweit sich die Forderungen aufrechenbar gegenüberstehen, erlöschen sie gemäß § 389 BGB.

 

2. Keine Abrechnung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten

Das OLG Köln knüpft an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit einer Schadensbemessung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten an.

Beseitigt der Besteller einen Mangel nicht oder nur teilweise, kann er seinen Schaden grundsätzlich nicht danach berechnen, welche Kosten für eine vollständige Mängelbeseitigung hypothetisch anfallen würden. Fiktive Mängelbeseitigungskosten können nicht ohne Weiteres als Zahlungsanspruch verlangt werden.

Stattdessen stehen dem Besteller insbesondere zwei Möglichkeiten der Schadensbemessung zur Verfügung:

• Er kann den Schaden nach dem merkantilen Minderwert des Bauwerks bemessen.
• Er kann auf die Störung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses abstellen, also auf den Minderwert der erhaltenen Werkleistung im Verhältnis zum gezahlten Werklohn.

Nach der Entscheidung steht es diesen Formen der Schadensberechnung nicht entgegen, dass der Besteller bereits einzelne Arbeiten durch einen Drittunternehmer ausführen ließ. Maßgebend ist vielmehr, ob und in welchem Umfang im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch ein ersatzfähiger Vermögensnachteil besteht.

 

3. Was ist ein merkantiler Minderwert?

Ein merkantiler Minderwert liegt vor, wenn eine Immobilie trotz vorhandener Gebrauchsfähigkeit am Markt geringer bewertet wird. Ursache kann insbesondere sein, dass Mängel fortbestehen oder ein begründeter Verdacht verbleibt, dass das Gebäude mit technischen oder sicherheitsrelevanten Risiken belastet ist.

Der wirtschaftliche Nachteil besteht dann in der Differenz zwischen dem Wert des mangelfreien Bauwerks und dem Wert, den das tatsächlich vorhandene Bauwerk am Markt erzielt.

Ein merkantiler Minderwert setzt nicht zwingend voraus, dass ein potenzieller Käufer von einem Erwerb vollständig Abstand nehmen würde. Es kann genügen, dass ein Erwerber wegen der vorhandenen Mängel einen geringeren Kaufpreis zahlen würde.

Im entschiedenen Fall ging das OLG Köln davon aus, dass ein potenzieller Erwerber die Immobilie trotz der festgestellten Mängel grundsätzlich kaufen würde. Wegen der sicherheitsrelevanten Probleme an den Fensteranlagen würde er jedoch die notwendigen Ertüchtigungsmaßnahmen durchführen und die dafür voraussichtlich entstehenden Kosten bereits bei der Kaufpreisbildung abziehen.

 

4. Ausnahmsweise Schätzung anhand der Mängelbeseitigungskosten

Besonders praxisrelevant ist die Schätzung des merkantilen Minderwerts nach § 287 ZPO.

Das Gericht stellte klar, dass die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nicht unmittelbar als fiktiver Schadensersatz zugesprochen werden dürfen. Sie können aber ausnahmsweise als tatsächliche Grundlage für die Schätzung des merkantilen Minderwerts herangezogen werden.

Eine solche Schätzung kommt insbesondere in Betracht, wenn nachvollziehbar zu erwarten ist, dass ein potenzieller Erwerber

• die Immobilie trotz der Mängel erwerben würde,
• die erforderlichen Ertüchtigungsmaßnahmen nach dem Erwerb durchführen müsste und
• die voraussichtlichen Kosten dieser Maßnahmen vom angebotenen Kaufpreis abziehen würde.

Im konkreten Fall waren noch Mängel an den eingebauten Fenstern vorhanden. Insbesondere fehlten ausreichende statische Befestigungen der oberen Rahmenprofile. Nach den sachverständigen Feststellungen bestand ohne Nachbesserung die Gefahr, dass die Fensteranlagen höheren Windlasten nicht standhalten könnten.

Das Gericht bezog deshalb die voraussichtlichen Kosten für Statikkonsolen, die erforderliche De- und Remontage einzelner Fensteranlagen sowie die notwendigen Nebenarbeiten in seine Schätzung ein.

Die geschätzten Bruttokosten der noch erforderlichen Maßnahmen beliefen sich auf 11.709,60 Euro. Unter Berücksichtigung eines Risikozuschlags für bestehende Unwägbarkeiten schätzte das OLG Köln den merkantilen Minderwert zunächst auf 12.000 Euro.

 

5. Besteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Schadenshöhe

Die Entscheidung zeigt zugleich die Grenzen der gerichtlichen Schadensschätzung.

Die Bestellerin trug die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des behaupteten Schadens. Bei mehreren Fenstern lagen keine ausreichenden Erkenntnisse darüber vor, ob weitere Montagefehler bestanden. Zusätzliche Bauteilöffnungen waren nicht durchgeführt worden.

Das Gericht ging deshalb zulasten der beweisbelasteten Bestellerin davon aus, dass bei den nicht näher untersuchten Fenstern keine weiteren relevanten Mängel vorhanden waren. Zusätzliche Maßnahmen und Kosten konnten insoweit nicht in die Schätzung einbezogen werden.

§ 287 ZPO erleichtert zwar die Ermittlung der Schadenshöhe. Die Vorschrift entbindet die geschädigte Partei aber nicht davon, greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen und die Größenordnung des Schadens darzulegen.

 

6. Sowieso-Kosten sind als Vermögensvorteil abzuziehen

Von dem auf 12.000 Euro geschätzten merkantilen Minderwert zog das OLG Köln Sowieso-Kosten in Höhe von 1.457,75 Euro ab.

Sowieso-Kosten sind Aufwendungen, die auch bei einer von Anfang an mangelfreien Ausführung zusätzlich angefallen wären. Sie beruhen nicht auf dem Mangel, sondern wären zur Herstellung des geschuldeten Zustands ohnehin notwendig gewesen.

Im konkreten Fall hätten die zusätzlich erforderlichen Statikkonsolen bereits bei ordnungsgemäßer Herstellung im Jahr 2008 eingebaut und von der Bestellerin zusätzlich vergütet werden müssen. Da die Bestellerin diese Kosten seinerzeit nicht getragen hatte, war bei ihr ein entsprechender Vermögensvorteil verblieben.

Dieser Vorteil musste nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden. Der ersatzfähige Schaden reduzierte sich dadurch von 12.000 Euro auf 10.542,25 Euro.

Die Entscheidung macht damit deutlich: Werden die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten lediglich als Hilfsmittel zur Schätzung des merkantilen Minderwerts herangezogen, bleiben Sowieso-Kosten dennoch relevant. Nicht aufgewendete Sowieso-Kosten dürfen nicht über die Schadensschätzung mittelbar dem Unternehmer auferlegt werden.

 

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung ist sowohl für Besteller als auch für Unternehmer von erheblicher praktischer Bedeutung.

 

Für Besteller

Der Erhalt eines Kostenvorschusses führt nicht zwingend zu einer endgültigen Bindung an die Selbstvornahme. Zeigt sich nach Auszahlung oder teilweiser Verwendung des Vorschusses, dass Mängel verbleiben, kann grundsätzlich ein Wechsel zu einem Schadensersatzanspruch in Betracht kommen.

Ein solcher Anspruch muss jedoch sorgfältig begründet werden. Erforderlich ist insbesondere eine nachvollziehbare Darlegung,

• welche konkreten Mängel noch vorhanden sind,
• welche Auswirkungen diese Mängel auf die technische Sicherheit und die Marktgängigkeit des Objekts haben,
• welcher Minderwert daraus folgt,
• welche Untersuchungen und sachverständigen Feststellungen zugrunde liegen und
• welche Sowieso-Kosten abzuziehen sind.

 

Für Unternehmer

Unternehmer können nicht allein daraus, dass ein Vorschuss rechtskräftig zugesprochen und ausgezahlt wurde, auf eine endgültige Festlegung des Bestellers schließen.

Bei der Rückforderung eines nicht verbrauchten Vorschusses ist zu prüfen, ob der Besteller einen anderen Mängelanspruch geltend macht oder zur Aufrechnung stellt. Zugleich sollte genau untersucht werden, ob der behauptete merkantile Minderwert tatsächlich auf den Mängeln beruht und ob darin Kosten enthalten sind, die bei ordnungsgemäßer Ausführung ohnehin zusätzlich angefallen wären.

 

Für die Prozessführung

Die Entscheidung unterstreicht die Bedeutung einer zielgerichteten sachverständigen Begutachtung. Es genügt nicht, lediglich abstrakte Mängelbeseitigungskosten zu beziffern. Vielmehr muss geklärt werden, welche Mängel im maßgeblichen Zeitpunkt noch vorhanden sind, welche Maßnahmen technisch erforderlich sind und wie sich diese Umstände auf den Immobilienwert auswirken.

Bestehen Erkenntnislücken, können sie zulasten der für die Schadenshöhe beweispflichtigen Partei gehen. Notwendige Bauteilöffnungen, Bestandsuntersuchungen und technische Nachweise sollten daher rechtzeitig ermöglicht und vollständig dokumentiert werden.

 

Fazit

Der Besteller verliert sein Wahlrecht zwischen den unterschiedlichen Mängelansprüchen nicht allein dadurch, dass ihm ein Kostenvorschuss rechtskräftig zugesprochen und ausgezahlt wurde. Er kann einem Rückzahlungsanspruch wegen eines nicht verbrauchten Vorschusses grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch wegen eines verbleibenden merkantilen Minderwerts entgegenhalten.

Nicht oder nur teilweise beseitigte Mängel dürfen allerdings nicht anhand rein fiktiver Mängelbeseitigungskosten abgerechnet werden. Zulässig ist eine Schadensbemessung nach dem merkantilen Minderwert oder nach der Störung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses.

Die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten können ausnahmsweise als Schätzgrundlage für den merkantilen Minderwert dienen, wenn sie voraussichtlich die Kaufpreisentscheidung eines potenziellen Erwerbers beeinflussen. Dabei müssen jedoch Sowieso-Kosten und sonstige Vermögensvorteile des Bestellers in Abzug gebracht werden.

Da das Urteil nach den veröffentlichten Entscheidungsangaben nicht rechtskräftig ist, bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten.