Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 5. Februar 2026, C-810/24, die Grenzen einer bevorzugten Behandlung privater Projektinitiatoren in Konzessionsvergabeverfahren konkretisiert.

Danach darf einem Unternehmen, das eine Projektidee, eine Machbarkeitsstudie oder ein Finanzierungsmodell entwickelt und dem öffentlichen Auftraggeber unterbreitet hat, nicht das Recht eingeräumt werden, nach Abschluss des Wettbewerbs sein eigenes Angebot an das wirtschaftlich günstigste Konkurrenzangebot anzupassen und auf diese Weise den Zuschlag zu erhalten.

Ein solches Vorrecht verletzt den Grundsatz der Gleichbehandlung und beeinträchtigt den wirksamen Wettbewerb. Dies gilt selbst dann, wenn das Recht bereits in der Bekanntmachung offengelegt wurde und der Projektinitiator dem ursprünglich ausgewählten Bieter dessen Kosten für die Angebotserstellung erstatten muss.

 

Der zugrunde liegende Fall

Die Stadt Mailand beabsichtigte, automatisierte öffentliche Toiletten errichten, betreiben und warten zu lassen. Die Finanzierung sollte unter anderem über die Nutzung digitalisierter Werbeflächen erfolgen.

Eine Bietergemeinschaft hatte der Stadt zunächst einen Projektvorschlag unterbreitet. Dieser Vorschlag wurde anschließend zum Gegenstand eines wettbewerblichen Verfahrens gemacht. In den Verfahrensunterlagen war vorgesehen, dass der ursprüngliche Projektinitiator ein besonderes Vorrecht ausüben konnte:

Sollte ein anderes Unternehmen das beste Angebot einreichen, durfte der Projektinitiator innerhalb von zwei Wochen erklären, dass er den Vertrag zu denselben Bedingungen ausführen werde. In diesem Fall erhielt nicht der im Wettbewerb zunächst erfolgreiche Bieter, sondern der Projektinitiator den Zuschlag. Er musste dem erfolgreichen Konkurrenten lediglich dessen Kosten für die Angebotserstellung erstatten.

Die Erstattung war auf 2,5 Prozent des aus der Machbarkeitsstudie hervorgehenden Investitionswerts begrenzt.

Im konkreten Verfahren hatte ein konkurrierendes Unternehmen den Zuschlag zunächst erhalten. Nachdem der ursprüngliche Projektinitiator sein Vorrecht ausgeübt und sein Angebot an das erfolgreiche Angebot angepasst hatte, vergab die Stadt den Vertrag jedoch an ihn.

Der EuGH erklärte eine solche Regelung für unionsrechtswidrig.

 

Einordnung als Baukonzession

Der Gerichtshof ordnete den Vertrag als Baukonzession ein.

Der Auftragnehmer sollte die öffentlichen Toiletten mit eigenen Mitteln finanzieren, liefern und errichten sowie über einen langen Zeitraum betreiben und warten. Als Gegenleistung erhielt er insbesondere das Recht, die mit den Toiletten verbundenen Werbeflächen wirtschaftlich zu nutzen.

Die Refinanzierung hing damit von den tatsächlich erzielbaren Werbeeinnahmen ab. Da nicht garantiert war, dass der Auftragnehmer seine Investitions- und Betriebskosten erwirtschaften konnte, trug er ein wirtschaftliches Betriebs- beziehungsweise Nachfragerisiko.

Gerade die Übertragung eines solchen nicht nur theoretischen oder geringfügigen Betriebsrisikos ist das wesentliche Abgrenzungsmerkmal einer Konzession gegenüber einem gewöhnlichen öffentlichen Auftrag.

 

Transparenz allein genügt nicht

Das Vorrecht des Projektinitiators war sowohl gesetzlich als auch in der Bekanntmachung ausdrücklich vorgesehen. Die teilnehmenden Unternehmen wussten daher bereits vor der Abgabe ihrer Angebote, dass der Projektinitiator das beste Angebot nachträglich übernehmen konnte.

Nach Auffassung des EuGH genügte diese Transparenz jedoch nicht.

Ein Vergabeverfahren kann transparent ausgestaltet sein und gleichwohl gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen. Die vorherige Bekanntgabe eines Vorteils beseitigt dessen wettbewerbsverzerrende Wirkung nicht.

Der Projektinitiator erhielt eine besondere Chance, die keinem anderen Bieter offenstand. Er konnte zunächst ein eigenes Angebot einreichen, die Wertung der Angebote abwarten und sich anschließend an die Bedingungen des bestplatzierten Konkurrenten anpassen. Damit musste er nicht bereits innerhalb der Angebotsfrist sein wirtschaftlich bestmögliches Angebot vorlegen.

 

Nachträgliche Angebotsänderung verstößt gegen die Gleichbehandlung

Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt, dass für alle Bieter während der Erstellung und Bewertung ihrer Angebote vergleichbare Wettbewerbsbedingungen gelten.

Grundsätzlich müssen die Angebote nach Ablauf der Angebotsfrist unverändert bleiben. Weder der Auftraggeber noch ein einzelner Bieter darf den wesentlichen Inhalt eines Angebots nachträglich verändern.

Das beanstandete Vorrecht durchbrach diesen Grundsatz. Es erlaubte dem Projektinitiator, sein ursprüngliches Angebot nach Abschluss der Angebotswertung anzupassen. Er konnte insbesondere die wirtschaftlichen Bedingungen des zunächst erfolgreichen Konkurrenzangebots übernehmen.

Damit wurde die im Verfahren ermittelte Rangfolge nachträglich aufgehoben. Das wirtschaftlich günstigste Angebot führte nicht mehr zuverlässig zum Zuschlag.

Nach Auffassung des Gerichtshofs wurde der Projektinitiator hierdurch gegenüber den anderen Bietern bevorzugt. Diese mussten ihre endgültigen technischen und wirtschaftlichen Bedingungen innerhalb der Angebotsfrist festlegen, ohne später auf das Ergebnis der Wertung reagieren zu können.

 

Wettbewerb um den ersten Platz verliert seinen Wert

Das Vorrecht kann erhebliche Auswirkungen auf die Teilnahmebereitschaft potenzieller Bieter haben.

Die Ausarbeitung eines Angebots für eine langfristige und komplexe Konzession verursacht regelmäßig beträchtliche technische, wirtschaftliche und rechtliche Aufwendungen. Bieter müssen unter anderem Planungsleistungen erbringen, Finanzierungsmodelle entwickeln, Risikobewertungen vornehmen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen erstellen.

Wenn ein Wettbewerber weiß, dass der Projektinitiator das beste Angebot nachträglich übernehmen kann, sinkt sein Anreiz, die Kosten für ein besonders leistungsfähiges und wirtschaftliches Angebot aufzuwenden. Sein Angebot kann letztlich lediglich als Vorlage für die Anpassung durch den privilegierten Projektinitiator dienen.

Das Verfahren fördert dann nicht mehr den Wettbewerb um den Zuschlag, sondern möglicherweise nur noch den Wettbewerb um eine begrenzte Kostenerstattung.

Der EuGH stellte deshalb fest, dass ein solches Vorrecht nicht nur gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23/EU verstößt. Es ist auch mit Art. 41 Abs. 1 der Richtlinie unvereinbar, wonach Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden müssen.

 

Kostenerstattung beseitigt den Wettbewerbsvorteil nicht

Die Pflicht des Projektinitiators, die Angebotserstellungskosten des zunächst erfolgreichen Bieters zu erstatten, änderte an der Unzulässigkeit nichts.

Eine Kostenerstattung kann zwar die finanziellen Nachteile des ursprünglich bestplatzierten Bieters teilweise ausgleichen. Sie beseitigt aber nicht die ungleiche Wettbewerbsposition.

Der zunächst erfolgreiche Bieter verliert trotz seines besseren Angebots den Auftrag. Der Projektinitiator erhält dagegen die Möglichkeit, seine endgültigen Konditionen erst in Kenntnis des Wettbewerbsergebnisses festzulegen.

Hinzu kam, dass die Erstattung auf 2,5 Prozent des geschätzten Investitionswerts begrenzt war. Ob dieser Betrag die tatsächlichen Aufwendungen des zunächst erfolgreichen Bieters vollständig abdeckte, war für die vergaberechtliche Beurteilung nicht entscheidend. Selbst eine vollständige Erstattung hätte die nachträgliche Angebotsanpassung und die damit verbundene Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt.

 

Gestaltungsspielraum bei Konzessionen ist nicht unbegrenzt

Die Richtlinie 2014/23/EU räumt öffentlichen Auftraggebern bei der Ausgestaltung von Konzessionsvergabeverfahren einen großen Spielraum ein.

Dieser Spielraum trägt dem Umstand Rechnung, dass Konzessionen häufig langfristige und komplexe Vertragsbeziehungen betreffen. Auftraggeber sollen das Auswahlverfahren unter Berücksichtigung des konkreten Projekts flexibel gestalten können.

Die Verfahrensfreiheit steht jedoch unter dem Vorbehalt der unionsrechtlichen Grundsätze. Insbesondere müssen

• Gleichbehandlung,
• Nichtdiskriminierung,
• Transparenz,
• Verhältnismäßigkeit und
• wirksamer Wettbewerb

während des gesamten Verfahrens gewahrt bleiben.

Ein Auftraggeber darf die Verfahrensgestaltung daher nicht dazu nutzen, einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer einen strukturellen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern einzuräumen.

 

Private Projektinitiative darf honoriert werden

Der EuGH verkennt nicht, dass privat initiierte Projekte für öffentliche Auftraggeber von erheblichem Nutzen sein können.

Private Unternehmen können

• neue Projektideen entwickeln,
• innovative technische Lösungen vorschlagen,
• Machbarkeitsstudien erstellen,
• Finanzierungsmodelle ausarbeiten,
• wirtschaftliche Risiken untersuchen und
• öffentliche Investitionen beschleunigen.

Ein Anreiz für solche Initiativen ist grundsätzlich zulässig. Die Honorierung darf aber nicht darin bestehen, dass dem Projektinitiator unabhängig vom Wettbewerbsergebnis der spätere Zuschlag gesichert wird.

Als weniger eingriffsintensive Instrumente kommen insbesondere in Betracht:

1. Erstattung angemessener Entwicklungskosten
   Der Auftraggeber kann dem Initiator die nachgewiesenen und erforderlichen Kosten der Projektentwicklung erstatten, sofern dies transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist.
2. Erwerb oder Lizenzierung der Planungsunterlagen
   Die Machbarkeitsstudie oder sonstige geschützte Unterlagen können zu vorab bestimmten Bedingungen erworben und anschließend allen Bietern zur Verfügung gestellt werden.
3. Funktionale Leistungsbeschreibung
   Der Auftraggeber kann die Projektidee aufgreifen, muss den Wettbewerb aber für alternative oder verbesserte Lösungen öffnen.
4. Dialogorientierte Verfahren
   Bei besonders komplexen Projekten können ein wettbewerblicher Dialog oder ein Verhandlungsverfahren genutzt werden, soweit die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen.
5. Innovationsbezogene Zuschlagskriterien
   Der innovative Beitrag eines Angebots kann im Rahmen vorab bekannt gemachter, objektiver Zuschlagskriterien berücksichtigt werden.

Entscheidend ist, dass der Projektinitiator am anschließenden Vergabeverfahren zu denselben Bedingungen wie die übrigen Unternehmen teilnimmt.

 

Keine Rechtfertigung durch Subsidiarität oder Verwaltungseffizienz

Im Ausgangsverfahren wurde das Vorrecht unter anderem mit der Förderung privatwirtschaftlicher Initiative, horizontaler Subsidiarität und einer effizienteren Verwirklichung öffentlicher Aufgaben begründet.

Der Gerichtshof ließ diese Argumente nicht durchgreifen.

Ein Anreiz für private Projektvorschläge kann zwar im öffentlichen Interesse liegen. Dieses Ziel rechtfertigt aber keine Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz. Ebenso wenig konnte damit die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV gerechtfertigt werden.

Das Vorrecht konnte insbesondere Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten von einer Teilnahme abhalten. Ausländische Bieter mussten damit rechnen, dass selbst ihr wirtschaftlich bestes Angebot nicht zum Zuschlag führen würde, weil der lokale oder bereits eingebundene Projektinitiator die Bedingungen nachträglich übernehmen konnte.

Verwaltungsvereinfachung und Effizienz dürfen deshalb nicht mit einer strukturellen Bevorzugung eines bestimmten Unternehmens erkauft werden.

 

Keine Vergleichbarkeit mit zulässigen Losregelungen

Der Gerichtshof grenzt die Entscheidung von Konstellationen ab, in denen ein Auftrag aus Gründen der Aufrechterhaltung des Wettbewerbs auf mehrere Bieter verteilt wird.

Zulässig kann beispielsweise eine vorab bekannt gemachte Regelung sein, wonach das größte Los an den bestplatzierten Bieter und ein weiteres Los an den zweitplatzierten Bieter vergeben wird, wenn dieser bereit ist, den Preis des Erstplatzierten zu akzeptieren. Eine solche Regelung kann dazu dienen, mehrere Anbieter im Markt zu halten.

Das Vorrecht des Projektinitiators verfolgt dagegen keinen vergleichbaren wettbewerbsfördernden Zweck. Es verdrängt den im Wettbewerb ermittelten Bestbieter zugunsten eines von Anfang an privilegierten Unternehmens und kann andere Marktteilnehmer von der Teilnahme abhalten.

 

Innovative Lösungen rechtfertigen kein einseitiges Nachbesserungsrecht

Auch die Förderung innovativer Lösungen erlaubt es nicht, einem Projektinitiator nachträglich ein Anpassungsrecht einzuräumen.

Art. 41 Abs. 3 der Richtlinie 2014/23/EU gestattet es einem Auftraggeber in einem eng begrenzten Ausnahmefall, die Reihenfolge der Zuschlagskriterien zu ändern, wenn ein Angebot eine außergewöhnlich leistungsfähige innovative Lösung enthält, die bei sorgfältiger Vorbereitung nicht vorhersehbar war.

Diese Ausnahme setzt jedoch voraus, dass

• die innovative Lösung erst im Wettbewerb angeboten wurde,
• sämtliche Bieter über die Änderung unterrichtet werden,
• eine neue Aufforderung zur Angebotsabgabe oder eine neue Konzessionsbekanntmachung veröffentlicht wird und
• alle Bieter eine gleichberechtigte Möglichkeit erhalten, auf die Veränderung zu reagieren.

Die Vorschrift bestätigt damit gerade, dass Innovation keine einseitige Privilegierung rechtfertigt. Ändern sich die Wettbewerbsbedingungen, muss das Verfahren für alle Beteiligten neu geöffnet werden.

 

Bedeutung für deutsche Konzessionsverfahren

Das Urteil betrifft unmittelbar eine italienische Regelung zur Projektfinanzierung. Seine Grundsätze sind jedoch auch für deutsche Konzessionsvergaben und andere wettbewerbliche Verfahren relevant.

Nach § 12 Abs. 1 KonzVgV sind Konzessionsgeber verpflichtet, Unternehmen gleich und nichtdiskriminierend zu behandeln sowie transparent und verhältnismäßig zu handeln. Diese Grundsätze entsprechen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23/EU.

Kritisch sind daher Regelungen, nach denen ein ursprünglicher Projektinitiator

• das beste Konkurrenzangebot nachträglich übernehmen darf,
• ein „last matching right“ oder „right to match“ erhält,
• nach Offenlegung der Wertung seinen Preis anpassen kann,
• ohne erneuten Wettbewerb den Zuschlag erhält oder
• seine ursprüngliche Rangposition nachträglich verbessern darf.

Dies gilt auch dann, wenn ein solches Recht von Anfang an bekannt gemacht wird. Transparenz heilt keine materielle Ungleichbehandlung.

 

Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sollten bei privat initiierten Infrastruktur- und Konzessionsprojekten strikt zwischen der Vorbereitungsphase und dem eigentlichen Vergabeverfahren unterscheiden.

 

In der Vorbereitungsphase

Zulässig können insbesondere sein:

• die Entgegennahme unverlangter Projektvorschläge,
• Gespräche im Rahmen einer Markterkundung,
• die Prüfung der technischen und wirtschaftlichen Machbarkeit,
• der Erwerb von Planungs- oder Nutzungsrechten,
• die Erstattung angemessener und nachgewiesener Entwicklungskosten.

 

Im Vergabeverfahren

Sobald der Wettbewerb eröffnet ist, müssen für alle Unternehmen dieselben Bedingungen gelten. Insbesondere dürfen

• keine exklusiven Nachbesserungsrechte,
• keine nachträglichen Preisangleichungsrechte,
• keine privilegierten Informationszugänge und
• keine garantierten Zuschlagspositionen

für den Projektinitiator vorgesehen werden.

Besteht aufgrund seiner Vorbefassung ein Informationsvorsprung, muss der Auftraggeber nach den einschlägigen vergaberechtlichen Grundsätzen Maßnahmen zum Ausgleich des Wettbewerbsvorteils treffen. Dazu gehört insbesondere, die relevanten Projektinformationen allen Bietern gleichermaßen zur Verfügung zu stellen.

 

Anforderungen an die Verfahrensdokumentation

Bei einem privat initiierten Konzessionsprojekt sollte der Vergabevermerk insbesondere dokumentieren:

• Ursprung und Inhalt der privaten Projektinitiative,
• Umfang der vom Projektwerber erstellten Unterlagen,
• Eigentums- und Nutzungsrechte an diesen Unterlagen,
• Art und Umfang einer etwaigen Kostenerstattung,
• Übernahme der Projektidee in die Vergabeunterlagen,
• Maßnahmen zum Ausgleich von Informationsvorsprüngen,
• Gleichbehandlung bei Fristen und Informationszugang,
• objektive und vorab bekannt gemachte Zuschlagskriterien,
• Ausschluss nachträglicher materieller Angebotsänderungen,
• Wahrung eines wirksamen Wettbewerbs.

Eine Kostenerstattung sollte transparent kalkuliert und von der Vergabeentscheidung getrennt werden. Sie darf nicht von einer späteren Zuschlagsverschiebung zugunsten des Initiators abhängen.

 

Handlungsempfehlungen für Unternehmen

Für Projektinitiatoren

Unternehmen, die ein Konzessionsprojekt entwickeln, sollten ihre Interessen bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens absichern. In Betracht kommen:

• Vereinbarungen über die Erstattung nachgewiesener Entwicklungskosten,
• Regelungen über geistige Eigentums- und Nutzungsrechte,
• Schutz vertraulicher Informationen,
• klare Bedingungen für die Übernahme der Planungsunterlagen,
• Abgrenzung zwischen Projektentwicklung und späterer Angebotsphase.

Auf ein nachträgliches Recht zur Übernahme des besten Angebots sollte nicht vertraut werden.

 

Für konkurrierende Bieter

Wettbewerber sollten die Vergabeunterlagen darauf prüfen, ob dem Projektinitiator besondere Rechte eingeräumt werden. Ein Anlass zur rechtlichen Prüfung besteht insbesondere bei:

• Nachbesserungsrechten,
• Preisangleichungsrechten,
• Vorrechten oder Prioritätsklauseln,
• exklusiven Verhandlungsrechten,
• automatischen Zuschlagsrechten nach Angebotswertung.

Solche Bestimmungen sollten frühzeitig beanstandet werden. Ein Bieter sollte nicht abwarten, bis der Projektinitiator das Vorrecht tatsächlich ausübt, wenn die privilegierende Regelung bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar ist.

 

Fazit

Der Europäische Gerichtshof zieht eine klare Grenze für die Honorierung privater Projektinitiativen. Ein Unternehmen darf für die Entwicklung einer Konzessionsidee angemessen entschädigt werden. Es darf aber nicht das Recht erhalten, nach Abschluss des Wettbewerbs das beste Konkurrenzangebot zu übernehmen und dadurch den Zuschlag zu erlangen.

Ein solches Vorrecht beseitigt die Verbindlichkeit der ursprünglichen Angebote, stellt die ermittelte Rangfolge infrage und verschafft dem Projektinitiator einen strukturellen Vorteil. Die Offenlegung des Vorrechts und die Erstattung von Angebotserstellungskosten ändern daran nichts.

Öffentliche Auftraggeber müssen private Initiative und Innovation daher mit wettbewerbsneutralen Mitteln fördern. Zulässig sind insbesondere transparente Kostenerstattungen, der Erwerb von Planungsunterlagen und geeignete dialogorientierte Verfahren. Unzulässig bleibt dagegen ein nachträgliches „Recht zum Gleichziehen“, das den ursprünglich bestplatzierten Bieter um den Zuschlag bringt.