Eine Gemeinde, die im Rahmen ihrer hoheitlichen Befugnisse über die Organisation der kommunalen Abfallbewirtschaftung entscheidet, handelt nach Auffassung des Generalanwalts beim Europäischen Gerichtshof nicht als Unternehmen im Sinne des Art. 102 AEUV.

Entscheidet sich die Gemeinde dafür, die Abfallsammlung und -behandlung durch eine von ihr kontrollierte Einrichtung im Wege einer Inhouse-Vergabe erbringen zu lassen, kann bereits die Wahl dieser Organisationsform daher grundsätzlich nicht als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung behandelt werden.

Dies gilt allerdings nur für die hoheitliche Organisationsentscheidung als solche. Ob die Voraussetzungen einer zulässigen Inhouse-Vergabe tatsächlich erfüllt sind, ist gesondert nach dem Vergaberecht zu prüfen.

Der Schlussantrag des Generalanwalts vom 12. März 2026 in der Rechtssache C-11/25 enthält damit wichtige Aussagen zur Abgrenzung zwischen Vergaberecht und Kartellrecht. Noch handelt es sich nicht um eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs. Der Gerichtshof ist an den Entscheidungsvorschlag des Generalanwalts nicht gebunden.

Der zugrunde liegende Fall

Eine lettische Gemeinde hatte im Jahr 2004 einen langfristigen Vertrag über die Sammlung und Behandlung kommunaler Abfälle geschlossen. Der Vertrag lief bis Ende 2029 und war ohne vorherige Ausschreibung vergeben worden.

Auftragnehmerin war eine Gesellschaft, an der die Gemeinde 51 Prozent des Kapitals hielt. Die übrigen 49 Prozent befanden sich im Eigentum einer privaten juristischen Person.

Die Gemeinde stützte die Direktvergabe auf die Ausnahme für sogenannte Inhouse-Geschäfte. Jahre später leitete die nationale Wettbewerbsbehörde ein Verfahren ein. Sie kam zu dem Ergebnis, die Gemeinde habe ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht, indem sie die Abfallbewirtschaftung ohne Wettbewerb an die von ihr mehrheitlich gehaltene Gesellschaft vergeben habe. Gegen die Gemeinde wurde eine Geldbuße verhängt.

Die Gemeinde wandte sich gegen diese Entscheidung. Sie argumentierte, bei der Festlegung, wie die kommunale Abfallbewirtschaftung organisiert werde, keine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt zu haben. Vielmehr habe sie eine gesetzlich zugewiesene öffentliche Aufgabe wahrgenommen.

Das lettische Gericht wollte deshalb wissen, ob eine Gemeinde bei der Entscheidung über die Organisation der Abfallbewirtschaftung und den Rückgriff auf eine Inhouse-Lösung als Unternehmen im Sinne des Art. 102 AEUV handelt.

Der kartellrechtliche Unternehmensbegriff ist funktional

Der Begriff des Unternehmens im europäischen Kartellrecht richtet sich nicht nach der Rechtsform oder der Art der Finanzierung einer Einrichtung. Entscheidend ist vielmehr, ob die betreffende Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.

Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt grundsätzlich vor, wenn Güter oder Dienstleistungen auf einem Markt angeboten werden. Auch eine Gemeinde oder eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts kann daher als Unternehmen handeln, wenn sie entgeltliche Leistungen am Markt erbringt.

Öffentliche Stellen sind jedoch nicht in jeder Funktion Unternehmen. Tätigkeiten, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind, haben grundsätzlich keinen wirtschaftlichen Charakter. Sie fallen deshalb nicht in den Anwendungsbereich der kartellrechtlichen Unternehmensvorschriften.

Erforderlich ist eine tätigkeitsbezogene Betrachtung. Dieselbe Gemeinde kann

• bei einer hoheitlichen Organisations- oder Aufsichtsentscheidung nicht als Unternehmen,
• bei einer daneben ausgeübten wirtschaftlichen Marktleistung dagegen als Unternehmen

anzusehen sein.

Maßgeblich ist somit nicht die Organisation als Ganzes, sondern die konkrete Tätigkeit, die rechtlich beurteilt werden soll.

Organisation der Abfallbewirtschaftung kann hoheitliche Tätigkeit sein

Nach Auffassung des Generalanwalts spricht unionsrechtlich nichts dagegen, dass das nationale Recht einer Gemeinde die Organisation der kommunalen Abfallbewirtschaftung als hoheitliche Aufgabe überträgt.

Die unionsrechtlichen Abfallvorschriften verpflichten die Mitgliedstaaten dazu, eine ordnungsgemäße Abfallbewirtschaftung sicherzustellen und hierfür zuständige Behörden zu bestimmen. Sie schreiben jedoch nicht zwingend vor, nach welchem organisatorischen Modell die Leistung zu erbringen ist.

Die Mitgliedstaaten können insbesondere vorsehen, dass Gemeinden

• die Abfallbewirtschaftung mit eigenen personellen und sachlichen Mitteln durchführen,
• eine kontrollierte kommunale Gesellschaft einsetzen oder
• einen privaten Betreiber nach Durchführung eines Vergabeverfahrens beauftragen.

Entscheidet die Gemeinde in Ausübung einer gesetzlichen Organisationsbefugnis, welches dieser Modelle gewählt wird, handelt sie nach Auffassung des Generalanwalts nicht unter Wettbewerbsbedingungen. Ihre Entscheidungsmacht beruht nicht auf einer wirtschaftlichen Stellung am Markt, sondern auf einer öffentlich-rechtlichen Zuständigkeit.

Die Gemeinde ist in dieser Funktion daher kein Unternehmen im Sinne des Art. 102 AEUV.

Keine marktbeherrschende Stellung aufgrund hoheitlicher Zuständigkeit

Art. 102 AEUV setzt voraus, dass ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat und diese missbräuchlich ausnutzt.

Die gesetzliche Befugnis einer Gemeinde, über die Organisation der Abfallbewirtschaftung in ihrem Gebiet zu entscheiden, ist nach Auffassung des Generalanwalts jedoch keine marktbeherrschende Stellung im kartellrechtlichen Sinne.

Die Gemeinde kann andere Anbieter nicht deshalb vom gemeindlichen Abfallmarkt fernhalten, weil sie sich aufgrund wirtschaftlicher Überlegenheit gegen Wettbewerber durchgesetzt hätte. Die Entscheidungsbefugnis folgt vielmehr unmittelbar aus dem Gesetz.

Die Möglichkeit, zwischen Eigenleistung, Inhouse-Vergabe und Fremdvergabe zu wählen, ist daher zunächst Ausdruck kommunaler Organisationshoheit. Sie begründet für sich genommen keine wirtschaftliche Marktstellung, die nach Art. 102 AEUV missbraucht werden könnte.

Inhouse-Vergabe schließt Wettbewerb bewusst aus

Die Inhouse-Ausnahme beruht auf der Vorstellung, dass ein öffentlicher Auftraggeber seine öffentlichen Aufgaben mit eigenen Mitteln erfüllen darf. Er muss nicht zwingend auf externe Unternehmen zurückgreifen.

Unter bestimmten Voraussetzungen wird eine rechtlich selbstständige, aber vom öffentlichen Auftraggeber kontrollierte Einrichtung dessen eigener Dienststelle gleichgestellt. Der Auftraggeber greift dann wirtschaftlich und organisatorisch auf eigene Mittel zurück.

Kennzeichnend ist gerade, dass kein Wettbewerb um den konkreten Auftrag stattfindet. Andere Unternehmen erhalten keine Möglichkeit, Angebote abzugeben.

Nach Auffassung des Generalanwalts kann dieser Ausschluss anderer Marktteilnehmer nicht allein deshalb als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung behandelt werden. Andernfalls würde jede Inhouse-Vergabe bereits wegen ihres Wesens kartellrechtlich verdächtig.

Dies widerspräche der bewussten Entscheidung des Unionsgesetzgebers, Inhouse-Geschäfte unter bestimmten Voraussetzungen vom Vergaberecht auszunehmen.

Keine automatische „doppelte Kontrolle“ nach Vergabe- und Kartellrecht

Der Generalanwalt wendet sich gegen eine undifferenzierte parallele Kontrolle der kommunalen Organisationsentscheidung nach Vergabe- und Missbrauchsrecht.

Zwar können vergabe- und kartellrechtliche Vorschriften grundsätzlich nebeneinander anwendbar sein. Dies setzt aber voraus, dass die jeweilige Tätigkeit in den sachlichen Anwendungsbereich der betreffenden Vorschrift fällt.

Handelt eine Gemeinde bei der Organisation der Abfallbewirtschaftung hoheitlich und damit nicht als Unternehmen, fehlt bereits die erste Voraussetzung für die Anwendung des Art. 102 AEUV.

Ein möglicher Verstoß gegen das Vergaberecht führt außerdem nicht automatisch zu einem kartellrechtlichen Missbrauch. Beide Rechtsgebiete verfolgen zwar jeweils den Schutz wettbewerblicher Strukturen, knüpfen aber an unterschiedliche Voraussetzungen an.

Die möglicherweise rechtswidrige Inhouse-Vergabe ist deshalb zunächst mit den Instrumenten des Vergaberechts zu überprüfen. Eine fehlerhafte Anwendung der Inhouse-Ausnahme verwandelt die hoheitliche Entscheidung der Gemeinde nicht ohne Weiteres in eine missbräuchliche wirtschaftliche Betätigung.

Vergaberechtliche Rechtmäßigkeit bleibt gesondert zu prüfen

Der Schlussantrag bedeutet nicht, dass eine Gemeinde jede Direktvergabe durch die Bezeichnung als Inhouse-Geschäft dem Rechtsschutz entziehen könnte.

Die Inhouse-Vergabe ist nur zulässig, wenn die unionsrechtlich festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind. Für öffentliche Aufträge ergeben sie sich insbesondere aus Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU und im deutschen Recht aus § 108 GWB. Für Konzessionen gelten Art. 17 der Richtlinie 2014/23/EU und die entsprechenden nationalen Regelungen.

Zu prüfen sind insbesondere:

1. Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle
   Der öffentliche Auftraggeber muss einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und wesentlichen Entscheidungen der beauftragten Einrichtung ausüben.
2. Tätigkeitskriterium
   Mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der kontrollierten Einrichtung müssen der Ausführung von Aufgaben für den kontrollierenden Auftraggeber oder für andere von ihm kontrollierte juristische Personen dienen.
3. Keine schädliche private Kapitalbeteiligung
   An der kontrollierten juristischen Person darf grundsätzlich keine unmittelbare private Kapitalbeteiligung bestehen. Ausnahmen gelten nur für gesetzlich vorgeschriebene, nicht beherrschende Beteiligungen ohne Sperrminorität und ohne maßgeblichen Einfluss.
4. Fortbestand der Voraussetzungen
   Die Inhouse-Eigenschaft muss nicht nur formal behauptet, sondern gesellschaftsrechtlich und tatsächlich abgesichert sein. Wesentliche spätere Änderungen können eine erneute Prüfung erforderlich machen.

Der Ausgangsfall war gerade deshalb problematisch, weil die Gemeinde lediglich 51 Prozent an der beauftragten Gesellschaft hielt und ein privates Unternehmen mit 49 Prozent beteiligt war.

Private Minderheitsbeteiligung ist regelmäßig schädlich

Die Beteiligung eines privaten Unternehmens an der Auftragnehmerin ist für die Inhouse-Prüfung von besonderer Bedeutung.

Nach der gefestigten Rechtsprechung und den heute geltenden Vergaberichtlinien schließt eine unmittelbare private Kapitalbeteiligung die Inhouse-Ausnahme grundsätzlich aus. Dies gilt nicht erst bei einer privaten Mehrheitsbeteiligung.

Bereits eine Minderheitsbeteiligung kann dazu führen, dass

• die beauftragte Gesellschaft nicht mehr einer internen Dienststelle gleichgestellt werden kann,
• der private Anteilseigner mittelbar von der ausschreibungsfreien Auftragsvergabe profitiert und
• dem privaten Unternehmen ein Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern verschafft wird.

Eine Beteiligungsstruktur von 51 Prozent Kommune und 49 Prozent privater Gesellschafter spricht daher deutlich gegen eine zulässige Inhouse-Vergabe, sofern keine eng begrenzte gesetzliche Ausnahme eingreift.

Ob die konkrete Direktvergabe vergaberechtswidrig war, ist jedoch von den hierfür zuständigen Nachprüfungs- oder Gerichtsinstanzen zu entscheiden. Die Wettbewerbsbehörde kann eine fehlende Inhouse-Voraussetzung nicht ohne Weiteres in einen Missbrauch nach Art. 102 AEUV umdeuten.

Organisationsentscheidung und Leistungserbringung sind zu trennen

Für die rechtliche Bewertung ist zwischen zwei Ebenen zu unterscheiden.

Ebene 1: Entscheidung der Gemeinde über das Organisationsmodell

Entscheidet die Gemeinde kraft Gesetzes, ob sie die Abfallbewirtschaftung selbst, durch eine kontrollierte Einrichtung oder durch einen externen Auftragnehmer erbringen lässt, kann dies eine hoheitliche Tätigkeit sein. In dieser Funktion ist sie kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.

Ebene 2: Wirtschaftliche Tätigkeit des beauftragten Entsorgers

Das Unternehmen, das die Abfälle sammelt, transportiert, behandelt und verwertet, übt regelmäßig eine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Es bietet Leistungen gegen Entgelt an und kann daher Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne sein.

Auch die Gemeinde selbst könnte als Unternehmen zu behandeln sein, wenn sie neben der hoheitlichen Organisationsentscheidung eigenständig wirtschaftliche Leistungen am Markt anbietet. Jede Tätigkeit ist gesondert zu bewerten.

Der Schlussantrag schützt daher nicht sämtliche kommunalen Aktivitäten vor dem Kartellrecht. Er betrifft die konkrete hoheitliche Entscheidung über die Organisation der öffentlichen Aufgabe.

Inhouse-Vergabe ist kein allgemeiner kartellrechtsfreier Raum

Auch wenn Art. 102 AEUV auf die hoheitliche Organisationsentscheidung nicht anwendbar ist, können bei kommunalen Unternehmensstrukturen kartellrechtliche Fragen entstehen.

Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn

• das kommunale Unternehmen Leistungen auch auf Wettbewerbsmärkten anbietet,
• ihm außerhalb der Inhouse-Beziehung exklusive Vorteile gewährt werden,
• Kosten der hoheitlichen Aufgabenerfüllung zur Finanzierung von Marktaktivitäten genutzt werden,
• diskriminierende Zugangsbedingungen zu wesentlichen Infrastrukturen bestehen,
• konkurrierende Entsorgungsunternehmen auf nachgelagerten Märkten behindert werden oder
• die Kommune selbst wirtschaftliche Nebenleistungen anbietet.

In solchen Fällen ist zu prüfen, welches konkrete Verhalten Gegenstand der Beanstandung ist und ob die betreffende Einrichtung insoweit wirtschaftlich tätig wird.

Die bloße Inhouse-Beauftragung als solche genügt nach dem Schlussantrag aber nicht, um einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anzunehmen.

Bedeutung für deutsche Kommunen

Die Überlegungen des Generalanwalts sind für deutsche Kommunen insbesondere bei der Organisation von Aufgaben der Daseinsvorsorge relevant. Dies betrifft neben der Abfallwirtschaft etwa:

• Wasserver- und Abwasserentsorgung,
• Straßenreinigung und Winterdienst,
• öffentlichen Personennahverkehr,
• kommunale Energieversorgung,
• Gebäudebewirtschaftung,
• kommunale IT- und Rechenzentrumsleistungen,
• Rettungsdienst und bestimmte soziale Dienstleistungen.

Die Entscheidung für Eigenleistung, kommunale Zusammenarbeit oder Beauftragung eines Inhouse-Unternehmens kann Teil der kommunalen Organisationshoheit sein.

Das entbindet die Kommune jedoch nicht von der Prüfung, ob

• tatsächlich eine gesetzliche öffentliche Aufgabe vorliegt,
• die gewählte Organisationsentscheidung hoheitlich getroffen wird,
• sämtliche Voraussetzungen des § 108 GWB erfüllt sind,
• private Kapitalbeteiligungen bestehen,
• die Tätigkeitsquote von mehr als 80 Prozent eingehalten wird und
• die Kontrolle über das kommunale Unternehmen gesellschaftsrechtlich und tatsächlich gesichert ist.

Insbesondere gemischtwirtschaftliche Unternehmen können nicht ohne Weiteres als Inhouse-Einrichtungen behandelt werden.

Anforderungen an einen Inhouse-Vermerk

Vor einer Direktvergabe sollte die öffentliche Hand die Inhouse-Voraussetzungen in einem eigenständigen Vermerk dokumentieren.

1. Öffentliche Aufgabe und Organisationsbefugnis

Darzustellen sind:

• gesetzliche Grundlage der Aufgabe,
• Zuständigkeit des Auftraggebers,
• mögliche Organisationsformen,
• Gründe für die gewählte Eigenerbringungs- oder Inhouse-Lösung.

2. Gesellschaftsrechtliche Struktur

Zu dokumentieren sind:

• unmittelbare und mittelbare Gesellschafter,
• Kapital- und Stimmrechtsanteile,
• private Beteiligungen,
• Sonder-, Veto- und Entsendungsrechte,
• Gesellschaftsvertrag und Geschäftsordnung.

3. Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle

Zu prüfen sind insbesondere:

• Einfluss auf strategische Ziele,
• Weisungs- und Zustimmungsvorbehalte,
• Kontrolle über Wirtschafts- und Investitionspläne,
• Bestellung und Abberufung der Geschäftsleitung,
• tatsächliche Steuerungs- und Aufsichtspraxis.

4. Tätigkeitsquote

Die Berechnung sollte enthalten:

• maßgeblichen Dreijahreszeitraum,
• Gesamtumsatz oder geeigneten tätigkeitsbezogenen Alternativwert,
• Tätigkeiten für den kontrollierenden Auftraggeber,
• Tätigkeiten für andere kontrollierte Einrichtungen,
• Drittmarktumsätze,
• Ergebnis der Quote von mehr als 80 Prozent.

5. Vertragsgestaltung

Der Vertrag sollte der internen Kontrollstellung entsprechen. Zu weitgehende unternehmerische Autonomie, umfassende Drittmarktöffnung oder ein nicht kontrollierbarer Leistungsumfang können Zweifel an der Inhouse-Eigenschaft begründen.

Vorsicht bei langlaufenden Direktvergaben

Im Ausgangsfall war eine Vertragslaufzeit von rund 25 Jahren vorgesehen. Eine lange Laufzeit erhöht die praktische Bedeutung einer sorgfältigen Vorabprüfung.

Während der Vertragsdauer können sich verändern:

• Gesellschafterstruktur,
• private Beteiligungen,
• Tätigkeitsfelder,
• Drittmarktumsätze,
• Kontrollrechte,
• strategische Ausrichtung,
• Unternehmensverbund und Konzernstruktur.

Öffentliche Auftraggeber sollten deshalb nicht nur die anfängliche Zulässigkeit prüfen. Zweckmäßig sind regelmäßige Kontrollmechanismen und vertragliche Informationspflichten.

Bei wesentlichen Veränderungen ist zu untersuchen, ob die Inhouse-Voraussetzungen weiterhin bestehen und ob die Vertragsänderung oder Fortführung des Vertrags vergaberechtlich zulässig bleibt.

Konsequenzen für private Wettbewerber

Private Unternehmen, die durch eine Inhouse-Vergabe vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, müssen ihre Einwände in erster Linie vergaberechtlich ausrichten.

Zu prüfen sind insbesondere:

• unmittelbare private Kapitalbeteiligungen,
• fehlende Kontrolle wie über eigene Dienststellen,
• Überschreitung der zulässigen Drittmarktquote,
• fehlende gemeinsame Kontrolle bei mehreren Auftraggebern,
• unzulässige Vertragsänderungen,
• fehlerhafte Direktvergabe ohne Bekanntmachung.

Ein kartellrechtlicher Angriff allein mit der Begründung, die Gemeinde habe durch die Internalisierung einen Markt geschlossen, dürfte nach dem Ansatz des Generalanwalts regelmäßig nicht ausreichen, wenn die Gemeinde hoheitlich über die Organisation der Aufgabe entschieden hat.

Anders kann es liegen, wenn nicht die Organisationsentscheidung, sondern ein gesondertes wirtschaftliches Verhalten der Gemeinde oder des kommunalen Unternehmens beanstandet wird.

Vorläufigkeit der Schlussanträge

Die Ausführungen sind noch keine verbindliche Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs.

Der Gerichtshof kann den Schlussanträgen folgen, ist dazu aber nicht verpflichtet. Bis zur Entscheidung bleibt insbesondere abzuwarten, ob der Gerichtshof

• die kommunale Organisationsentscheidung ebenfalls als rein hoheitlich einordnet,
• das Verhältnis zwischen vergaberechtlicher und kartellrechtlicher Kontrolle näher konkretisiert und
• Aussagen zu einer nur teilweise kommunal beherrschten Gesellschaft trifft.

Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens bleibt festzuhalten: Eine Direktvergabe an eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft mit privater Kapitalbeteiligung ist vergaberechtlich mit erheblichen Risiken verbunden.

Fazit

Nach Auffassung des Generalanwalts ist eine Gemeinde kein Unternehmen im Sinne des Art. 102 AEUV, wenn sie in Ausübung hoheitlicher Befugnisse darüber entscheidet, wie die kommunale Abfallbewirtschaftung organisiert wird, und hierfür ein zulässiges Inhouse-Modell wählt.

Der mit der Internalisierung zwangsläufig verbundene Ausschluss privater Wettbewerber begründet für sich genommen keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Die Inhouse-Ausnahme ist gerade darauf angelegt, öffentlichen Auftraggebern unter engen Voraussetzungen die Nutzung eigener Mittel ohne Wettbewerb zu ermöglichen.

Vergaberecht und Kartellrecht bleiben dennoch klar zu unterscheiden. Ist die Inhouse-Vergabe wegen fehlender Kontrolle, unzureichender Tätigkeit für den Auftraggeber oder privater Kapitalbeteiligung unzulässig, ist dies vorrangig mit den Mitteln des Vergaberechts zu überprüfen. Ein Vergaberechtsverstoß führt nicht automatisch zu einem Missbrauch nach Art. 102 AEUV.