Die drohende Rücknahme von EU-Fördermitteln darf nach Auffassung des Generalanwalts beim Europäischen Gerichtshof nicht automatisch dazu führen, dass der Suspensiveffekt eines Rechtsbehelfs gegen eine Zuschlagsentscheidung aufgehoben wird.

Eine nationale Regelung ist danach unionsrechtswidrig, wenn das Gericht allein aufgrund des Nachweises einer europäischen Finanzierung verpflichtet wird, die automatische Aussetzung der Zuschlagsentscheidung auf Antrag des öffentlichen Auftraggebers vorläufig aufzuheben. Erst recht gilt dies, wenn die Entscheidung ohne Anhörung des antragstellenden Bieters und ohne Abwägung der betroffenen Interessen ergeht.

Der mögliche Verlust von EU-Fördermitteln kann jedoch im Rahmen einer gerichtlichen Einzelfallentscheidung berücksichtigt werden. Er ist ein legitimes öffentliches Interesse, besitzt aber keinen zwingenden Vorrang vor dem Interesse des Bieters an einem wirksamen Primärrechtsschutz.

Dies ergibt sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 7. Mai 2026 in den verbundenen Rechtssachen C-266/25 und C-267/25. Da bislang nur Schlussanträge vorliegen, bleibt die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs abzuwarten.

Der zugrunde liegende Fall

Ein portugiesisches Infrastrukturunternehmen schrieb zwei Bauaufträge zur Errichtung schwimmender Fotovoltaikanlagen an verschiedenen Pumpwerken aus.

Die Auftragswerte beliefen sich auf rund 17,6 Millionen Euro und 7,5 Millionen Euro. Ein unterlegener Bieter focht die jeweiligen Zuschlagsentscheidungen gerichtlich an. Er machte insbesondere geltend, die von den erfolgreichen Bietern angebotenen technischen Lösungen entsprächen nicht den Vergabeunterlagen und sein eigenes Angebot hätte den Zuschlag erhalten müssen.

Die Bauvorhaben sollten mit europäischen Mitteln finanziert oder kofinanziert werden. Nach Angaben des Auftraggebers musste einer der Verträge bis zum 31. Dezember 2025 ausgeführt werden, da andernfalls ein Verlust der Finanzierung drohte.

Das portugiesische Recht sah bei rechtzeitiger Anfechtung der Zuschlagsentscheidung zunächst einen automatischen Suspensiveffekt vor. Der Auftraggeber konnte jedoch dessen vorläufige Aufhebung beantragen. Hierfür genügte im Wesentlichen der Nachweis, dass der betreffende Vertrag zu einem mit europäischen Mitteln finanzierten oder kofinanzierten Projekt gehörte.

Das Gericht musste die Aussetzung dann innerhalb von 48 Stunden vorläufig aufheben, und zwar

• ohne vorherige Anhörung des antragstellenden Bieters,
• ohne Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs und
• ohne Abwägung der betroffenen öffentlichen und privaten Interessen.

Erst nach der Aufhebung konnte der Bieter die Wiederherstellung des Suspensiveffekts beantragen. Währenddessen durfte der Auftraggeber grundsätzlich den Vertrag schließen.

Zweck des automatischen Suspensiveffekts

Die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG soll einen schnellen und wirksamen Rechtsschutz gegen rechtswidrige Vergabeentscheidungen gewährleisten.

Wird eine unabhängige Nachprüfungsstelle in erster Instanz mit der Überprüfung einer Zuschlagsentscheidung befasst, darf der öffentliche Auftraggeber den Vertrag grundsätzlich nicht schließen, bevor die Nachprüfungsstelle

• über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder
• in der Hauptsache

entschieden hat.

Dieser Suspensiveffekt schützt den Primärrechtsschutz. Vergabeverstöße sollen möglichst vor Vertragsschluss beseitigt werden können. Der unterlegene Bieter soll nicht auf einen späteren Schadensersatzanspruch verwiesen werden, nachdem der Auftrag bereits an einen Wettbewerber vergeben und möglicherweise teilweise ausgeführt worden ist.

Gerade vor Vertragsschluss bestehen regelmäßig noch effektive Korrekturmöglichkeiten. Die Zuschlagsentscheidung kann aufgehoben, das Angebot neu geprüft oder das Vergabeverfahren in einen rechtmäßigen Zustand zurückversetzt werden.

Kein automatischer Vorrang EU-finanzierter Projekte

Nach Auffassung des Generalanwalts darf der nationale Gesetzgeber den unionsrechtlich vorgesehenen Suspensiveffekt nicht durch einen gegenläufigen Automatismus ersetzen.

Genau dies bewirkte die portugiesische Regelung. Der Rechtsbehelf führte zunächst automatisch zur Aussetzung der Zuschlagsentscheidung. Sobald der Auftraggeber jedoch die EU-Finanzierung nachwies und einen möglichen Fördermittelverlust geltend machte, musste das Gericht die Aussetzung ebenso automatisch wieder aufheben.

Damit wurde die unionsrechtliche Schutzregel praktisch umgekehrt:

• Aus dem Automatismus der Aussetzung wurde
• ein Automatismus ihrer Aufhebung.

Die Rechtsmittelrichtlinie enthält nach Auffassung des Generalanwalts keine Grundlage für eine derart weitreichende Ausnahme.

Der Umstand, dass ein Auftrag aus europäischen Mitteln finanziert wird, darf deshalb nicht allein und zwingend die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und den Vertragsschluss ermöglichen.

Vertragsschluss darf gerichtliche Entscheidung nicht überholen

Besonders problematisch ist, dass der Auftraggeber nach der vorläufigen Aufhebung des Suspensiveffekts den Vertrag schließen kann.

Der spätere Rechtsschutz verliert dadurch erheblich an Wirksamkeit. Selbst wenn das Gericht den Suspensiveffekt nach Anhörung des Bieters wiederherstellt oder im Hauptsacheverfahren einen Vergabeverstoß feststellt, ist der Vertrag zu diesem Zeitpunkt möglicherweise bereits wirksam geschlossen.

Dem Bieter verbleibt dann regelmäßig nur ein eingeschränkter Rechtsschutz. Je nach nationalem Recht und Art des Verstoßes kommen zwar

• die Unwirksamkeit des Vertrags,
• alternative Sanktionen,
• eine Verkürzung der Vertragslaufzeit oder
• Schadensersatz

in Betracht. Diese Rechtsfolgen entsprechen jedoch nicht ohne Weiteres der tatsächlichen Chance, den Auftrag selbst zu erhalten.

Der automatische Suspensiveffekt soll gerade verhindern, dass vor Abschluss der gerichtlichen Prüfung vollendete Tatsachen geschaffen werden.

Keine Aufhebung ohne Anhörung des Bieters

Der Generalanwalt beanstandet außerdem, dass die vorläufige Aufhebung ohne vorherige Anhörung des Bieters erfolgt.

Hat der Bieter durch seinen Rechtsbehelf die gesetzlich vorgesehene Aussetzung der Zuschlagsentscheidung ausgelöst, muss er sich grundsätzlich äußern können, bevor das Gericht diese zentrale Rechtsschutzgarantie beseitigt.

Der Bieter muss insbesondere Gelegenheit erhalten, vorzutragen,

• dass tatsächlich keine konkrete Gefahr eines Fördermittelverlusts besteht,
• dass die vom Auftraggeber behauptete Frist anders ausgestaltet ist,
• dass eine Verlängerung oder Anpassung der Förderbedingungen möglich ist,
• dass der Auftraggeber die zeitliche Dringlichkeit selbst verursacht hat,
• dass der geltend gemachte Vergabeverstoß offensichtlich oder besonders schwerwiegend ist,
• dass der Vertragsschluss irreversible Folgen hätte,
• dass mildere Maßnahmen zur Sicherung der Finanzierung zur Verfügung stehen.

Eine Entscheidung ohne jede vorherige Beteiligung des Antragstellers verletzt nach Auffassung des Generalanwalts den Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens.

Nachträgliche Anhörung genügt nicht

Das portugiesische Recht eröffnete dem Bieter nach der vorläufigen Aufhebung die Möglichkeit, die Wiederherstellung des Suspensiveffekts zu beantragen.

Dieses verzögerte kontradiktorische Verfahren genügt nach Auffassung des Generalanwalts nicht.

Die nachträgliche Beteiligung heilt den Verfahrensmangel nicht, weil der Vertragsschluss in der Zwischenzeit möglich ist. Der Bieter muss seine Einwendungen geltend machen können, bevor die Rechtsfolge eintritt, die seinen wirksamen Primärrechtsschutz gefährdet.

Die Dringlichkeit des Verfahrens steht einer vorherigen Anhörung nicht entgegen. Der nationale Gesetzgeber kann kurze Äußerungs- und Entscheidungsfristen vorsehen. Im allgemeinen portugiesischen Vergaberecht bestand bereits eine Regelung, nach der der Bieter innerhalb von fünf Tagen auf den Antrag des Auftraggebers antworten konnte.

Fördermittelverlust ist ein legitimes öffentliches Interesse

Der Generalanwalt lehnt allerdings nicht ab, die drohende Rücknahme von EU-Fördermitteln überhaupt zu berücksichtigen.

Das Interesse, einen bereits bewilligten europäischen Finanzierungsbeitrag zu erhalten und ein bedeutendes Infrastrukturprojekt fristgerecht umzusetzen, kann ein gewichtiges öffentliches Interesse darstellen.

Dies gilt insbesondere, wenn

• eine verbindliche Förderfrist unmittelbar bevorsteht,
• keine Verlängerungsmöglichkeit besteht,
• der Finanzierungsverlust wahrscheinlich und konkret ist,
• das Projekt für die öffentliche Versorgung oder Infrastruktur wesentlich ist,
• eine Verzögerung erhebliche weitere Schäden verursachen würde,
• der Verlust nicht durch eine andere öffentliche Finanzierung aufgefangen werden kann.

Der mögliche Finanzierungsverlust darf daher in die gerichtliche Interessenabwägung einfließen. Er ist jedoch nur ein Abwägungsfaktor unter mehreren.

Keine gesetzliche Vermutung mit zwingendem Ergebnis

Kritisch ist eine nationale Regelung, die bereits aus der Zugehörigkeit des Vertrags zu einem EU-finanzierten Projekt eine Gefahr des Finanzierungsverlusts ableitet.

Die bloße Vorlage eines Finanzierungsbescheids belegt noch nicht,

• dass eine konkrete Frist gefährdet ist,
• dass die Frist nicht verlängert werden kann,
• dass der Vertrag für den Mittelabruf bereits ausgeführt sein muss,
• dass der Fördergeber die Mittel tatsächlich entziehen wird,
• dass der Auftraggeber die Verzögerung nicht selbst verursacht hat.

Zwischen dem Nachweis einer europäischen Finanzierung und dem Nachweis eines wahrscheinlichen Finanzierungsverlusts besteht ein erheblicher Unterschied.

Der Auftraggeber muss deshalb konkret darlegen, welche Förderbedingungen gelten und weshalb die Aufrechterhaltung des Suspensiveffekts voraussichtlich zum Verlust der Mittel führen würde.

Erforderlich ist eine umfassende Interessenabwägung

Art. 2 Abs. 5 der Rechtsmittelrichtlinie erlaubt es der Nachprüfungsstelle, die voraussehbaren Folgen vorläufiger Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen und das Allgemeininteresse zu berücksichtigen.

Das Gericht kann eine vorläufige Maßnahme ablehnen oder einen Suspensiveffekt aufheben, wenn die nachteiligen Folgen seiner Aufrechterhaltung die damit verbundenen Vorteile überwiegen.

In diese Abwägung sind insbesondere einzustellen:

Interessen des antragstellenden Bieters

• Schwere und Plausibilität des behaupteten Vergabeverstoßes,
• Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs,
• tatsächliche Zuschlagschance,
• Gefahr des endgültigen Verlusts des Primärrechtsschutzes,
• Aufwand für die Angebotserstellung,
• wirtschaftliche Bedeutung des Auftrags.

Interessen des öffentlichen Auftraggebers

• zeitliche Dringlichkeit der Leistung,
• Auswirkungen einer Verzögerung,
• organisatorische und finanzielle Folgen,
• Möglichkeit einer Interims- oder Übergangslösung,
• eigenes Verhalten bei der Planung des Vergabeverfahrens.

Interessen des erfolgreichen Bieters

• bereits getroffene Dispositionen,
• Investitionen und Personalbindung,
• Zumutbarkeit eines weiteren Abwartens,
• Risiko späterer Vertragsunwirksamkeit.

Interessen der Allgemeinheit

• Bedeutung des Projekts für Infrastruktur, Klimaschutz oder Versorgungssicherheit,
• Erhalt europäischer Fördermittel,
• wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
• rechtmäßige Durchführung öffentlicher Vergabeverfahren,
• Vertrauen in einen wirksamen Rechtsschutz.

Keines dieser Interessen hat abstrakt immer Vorrang.

Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags sind einzubeziehen

Der Generalanwalt hebt hervor, dass das Gericht auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs berücksichtigen sollte.

Dies ist sachgerecht: Je schwerwiegender und offensichtlicher der gerügte Vergabeverstoß erscheint, desto stärker wiegt das Interesse an der Aufrechterhaltung des Suspensiveffekts.

Ein Vertragsschluss sollte insbesondere nicht allein wegen einer auslaufenden Förderfrist ermöglicht werden, wenn erhebliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass

• das Angebot des Zuschlagsempfängers zwingende Mindestanforderungen verfehlt,
• ein Ausschlussgrund vorliegt,
• die Wertung methodisch fehlerhaft war,
• der Antragsteller bei rechtmäßiger Wertung den Zuschlag erhalten müsste.

Umgekehrt kann eine offensichtlich unbegründete oder rein verzögernd erhobene Nachprüfung bei der Abwägung weniger Gewicht haben.

Die Prüfung im Eilverfahren muss summarisch bleiben. Das Gericht darf jedoch nicht vollständig davon absehen, die rechtliche Tragfähigkeit des Rechtsbehelfs zu untersuchen.

Keine Belohnung verspäteter Vergabeplanung

Das Risiko des Fördermittelverlusts darf nicht losgelöst von seiner Ursache beurteilt werden.

Hat der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren verspätet eingeleitet, unnötig verzögert oder vermeidbare Rechtsfehler begangen, kann dies gegen einen Vorrang seines Beschleunigungsinteresses sprechen.

Zu prüfen ist insbesondere:

• Wann wurde die Förderentscheidung erlassen?
• Wann endete die Förderfrist?
• Wann wurde das Vergabeverfahren eingeleitet?
• Waren Nachprüfungsverfahren zeitlich vorhersehbar?
• Wurden angemessene zeitliche Reserven eingeplant?
• Hat der Auftraggeber rechtzeitig auf Bieterfragen und Rügen reagiert?
• Beruht die Dringlichkeit auf nachträglichen Versäumnissen des Auftraggebers?

Der drohende Verlust von EU-Fördermitteln darf nicht zum pauschalen Schutzschirm für fehlerhafte oder verspätete Vergabeverfahren werden.

Gefahr opportunistischen Verhaltens

Der Generalanwalt warnt ausdrücklich vor Fehlanreizen.

Hätte das Interesse am Erhalt europäischer Mittel stets absoluten Vorrang, könnten Auftraggeber versucht sein, rechtswidrige Zuschlagsentscheidungen trotz laufender Nachprüfung schnell umzusetzen. Der EU-Finanzierungsbezug würde dann faktisch vor wirksamem Rechtsschutz schützen.

Dies wäre mit dem Zweck der Rechtsmittelrichtlinie nicht vereinbar. EU-finanzierte Vergaben müssen nicht weniger, sondern besonders sorgfältig

• vergaberechtskonform,
• transparent,
• wettbewerblich und
• überprüfbar

durchgeführt werden.

Der Einsatz europäischer Mittel rechtfertigt keinen abgesenkten Rechtsschutzstandard.

Abgrenzung zwischen vorvertraglichem Rechtsschutz und Vertragsunwirksamkeit

Das vorlegende Gericht hatte seine Fragen auch auf Art. 2d der Rechtsmittelrichtlinie gestützt. Diese Vorschrift betrifft jedoch im Wesentlichen die Folgen bestimmter Verstöße nach Abschluss des Vertrags.

Der vorliegende Streit betrifft dagegen die Phase vor dem Vertragsschluss und die Frage, ob die Zuschlagsentscheidung bis zur gerichtlichen Prüfung ausgesetzt bleibt. Maßgeblich sind deshalb Art. 2 Abs. 3 bis 5 der Richtlinie.

Die Maßstäbe des Art. 2d zur Erhaltung eines bereits geschlossenen Vertrags lassen sich nicht ohne Weiteres auf die vorvertragliche Interessenabwägung übertragen.

Vor Vertragsschluss ist wirksamer Primärrechtsschutz noch möglich. Nach Vertragsschluss stehen dagegen häufig nur noch

• Unwirksamkeit,
• alternative Sanktionen oder
• Schadensersatz

zur Verfügung. Diese unterschiedlichen Verfahrenslagen sind rechtlich getrennt zu behandeln.

Bedeutung für das deutsche Vergabenachprüfungsverfahren

Die Schlussanträge betreffen eine portugiesische Sonderregelung. Ihre Grundgedanken entsprechen jedoch weitgehend der Struktur des deutschen Vergabenachprüfungsrechts.

Nach § 169 Abs. 1 GWB darf der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag nach Zustellung eines Nachprüfungsantrags grundsätzlich nicht erteilen.

Nach § 169 Abs. 2 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf Antrag gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen. Dabei berücksichtigt sie

• die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags,
• das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers,
• die Interessen der Beteiligten.

Das deutsche Recht kennt damit keinen allein an die EU-Finanzierung anknüpfenden Automatismus. Der drohende Fördermittelverlust kann in die Interessenabwägung einfließen, ersetzt diese aber nicht.

Auch im Verfahren nach § 176 GWB über die vorzeitige Gestattung des Zuschlags während eines Beschwerdeverfahrens ist eine Einzelfallprüfung erforderlich.

Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber

Bei EU-finanzierten Projekten sollten Auftraggeber die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens von Beginn an in die Terminplanung einbeziehen.

1. Ausreichende Zeitpuffer einplanen

Der Projektplan sollte Zeit enthalten für

• Bieterfragen,
• Rügen,
• Nachprüfungsverfahren,
• sofortige Beschwerde,
• mögliche Korrekturen oder Teilwiederholungen,
• Vertragsschluss und Mobilisierung des Auftragnehmers.

2. Förderbedingungen vollständig dokumentieren

Für einen Antrag auf vorzeitige Aufhebung des Zuschlagsverbots sollten vorgelegt werden:

• Förderbescheid,
• Finanzierungsvertrag,
• Mittelabruffristen,
• Ausführungs- und Abrechnungsfristen,
• Verlängerungsregelungen,
• Korrespondenz mit dem Fördermittelgeber,
• konkrete Berechnung des drohenden Mittelverlusts.

3. Alternativen prüfen

Der Auftraggeber sollte darlegen, weshalb der Finanzierungsverlust nicht verhindert werden kann durch

• Fristverlängerung,
• Anpassung des Förderbescheids,
• Teilmittelabruf,
• Verschiebung einzelner Leistungsabschnitte,
• Interimsmaßnahmen,
• andere Finanzierungsquellen.

4. Erfolgsaussichten realistisch bewerten

Vor einem Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung ist zu prüfen, ob die angefochtene Zuschlagsentscheidung tatsächlich verteidigungsfähig ist. Ein Fördermittelrisiko kann einen erkennbar rechtswidrigen Zuschlag nicht legitimieren.

Konsequenzen für Bieter

Ein Bieter sollte einem Antrag auf Aufhebung des Suspensiveffekts substantiiert entgegentreten.

Sinnvoll ist insbesondere Vortrag zu

• den Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags,
• der eigenen Zuschlagschance,
• der Schwere des Vergabeverstoßes,
• der Möglichkeit einer Verlängerung der Förderfrist,
• fehlenden oder unvollständigen Nachweisen des Auftraggebers,
• selbst verursachten Verzögerungen,
• irreversiblen Folgen des Vertragsschlusses,
• milderen Maßnahmen zur Sicherung des Projekts.

Der Bieter sollte nicht nur die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung erläutern. Er muss auch konkret darstellen, weshalb sein Interesse am Erhalt der Zuschlagschance im Eilverfahren schwerer wiegt.

Anforderungen an die gerichtliche Entscheidung

Eine belastbare Eilentscheidung sollte erkennen lassen,

1. welche öffentlichen und privaten Interessen identifiziert wurden,
2. wie konkret das Risiko eines Fördermittelverlusts ist,
3. worauf die behauptete Förderfrist beruht,
4. ob eine Verlängerung oder alternative Finanzierung möglich ist,
5. welche Folgen der Vertragsschluss für den Primärrechtsschutz hätte,
6. wie die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs summarisch bewertet werden,
7. weshalb die eine Interessenlage die andere überwiegt.

Die bloße Feststellung, das Projekt werde aus EU-Mitteln finanziert, genügt nicht.

Vorläufigkeit der Schlussanträge

Die Schlussanträge sind noch keine verbindliche Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs.

Der Gerichtshof folgt den Generalanwälten häufig, ist hierzu aber nicht verpflichtet. Bis zum Urteil bleibt daher abzuwarten, ob der Gerichtshof

• die automatische Aufhebung des Suspensiveffekts ebenfalls als unionsrechtswidrig einstuft,
• eine vorherige Anhörung zwingend verlangt und
• den drohenden Verlust europäischer Mittel lediglich als einen von mehreren Abwägungsfaktoren anerkennt.

Für die Praxis spricht bereits der Wortlaut der Rechtsmittelrichtlinie deutlich gegen einen Automatismus zugunsten EU-finanzierter Projekte.

Fazit

Nach Auffassung des Generalanwalts darf die europäische Finanzierung eines Projekts nicht dazu führen, dass der Suspensiveffekt eines Vergaberechtsbehelfs automatisch aufgehoben wird.

Eine Regelung, die das Gericht bereits bei Vorlage eines Finanzierungsnachweises zur Aufhebung verpflichtet, ohne den Bieter anzuhören und ohne die betroffenen Interessen abzuwägen, ist mit Art. 2 der Rechtsmittelrichtlinie nicht vereinbar.

Der drohende Verlust von EU-Fördermitteln darf jedoch im Eilverfahren berücksichtigt werden. Er kann ein erhebliches öffentliches Interesse darstellen, besitzt aber keinen abstrakten Vorrang. Erforderlich bleibt eine gerichtliche Einzelfallabwägung unter Einbeziehung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs, der Zuschlagschance des Bieters, der Dringlichkeit des Projekts sowie der Frage, wer die zeitliche Risikolage verursacht hat.