BayObLG, Beschluss vom 16. Oktober 2026 – Verg 5/26
Die Zulassung eines Festzeltbetriebs auf dem Münchener Oktoberfest ist keine Dienstleistungskonzession im Sinne des Vergaberechts. Nach einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts fehlt es an dem erforderlichen unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse der Stadt München.
Dass die Stadt die Leistungserbringung umfassend reguliert, Anforderungen an die Festzeltbetriebe festlegt und die Einhaltung dieser Vorgaben überwacht, genügt nicht. Erforderlich wäre vielmehr ein konkreter Beschaffungsbezug: Die Stadt müsste die betreffende Dienstleistung zur Deckung eines eigenen Bedarfs oder zur Erlangung eines ihr unmittelbar zugutekommenden wirtschaftlichen Vorteils nachfragen.
Der Fall
Die Stadt München entscheidet über die Zulassung von Festzeltbetrieben auf dem Oktoberfest. Die Betreiber erhalten die Möglichkeit, auf einer von der Stadt bereitgestellten Fläche ein Festzelt zu errichten und dort gastronomische Leistungen gegenüber den Besucherinnen und Besuchern des Oktoberfests zu erbringen.
Die Zulassungsverträge regeln detailliert, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Form die Festzelte betrieben werden dürfen. Die Stadt nimmt damit erheblichen Einfluss auf die Ausgestaltung des Festbetriebs. Sie verfolgt insbesondere das Ziel, den Charakter, die Qualität, die Sicherheit und die Funktionsfähigkeit des Oktoberfests zu gewährleisten.
Streitig war, ob diese Zulassungsverträge als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen und deshalb nach den Vorschriften des Konzessionsvergaberechts auszuschreiben sind.
Das BayObLG verneinte dies.
Was ist eine Dienstleistungskonzession?
Eine Dienstleistungskonzession ist ein entgeltlicher Vertrag, mit dem ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen mit der Erbringung und Verwaltung von Dienstleistungen betraut. Die Gegenleistung besteht entweder ausschließlich in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung.
Typisch für eine Konzession ist, dass der Konzessionsnehmer die Leistung gegenüber Dritten erbringt und das wirtschaftliche Betriebsrisiko trägt. Seine Einnahmen erzielt er regelmäßig nicht oder nicht ausschließlich durch Zahlungen des öffentlichen Auftraggebers, sondern durch die Nutzung oder wirtschaftliche Verwertung der übertragenen Tätigkeit.
Diese Merkmale allein genügen jedoch nicht. Zusätzlich muss ein Beschaffungsvorgang vorliegen. Der öffentliche Auftraggeber muss mit dem Vertrag eine Dienstleistung nachfragen, an deren Erbringung er ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse hat.
Kein Beschaffungsvorgang ohne unmittelbares wirtschaftliches Interesse
Nach der Entscheidung des BayObLG fehlt den Zulassungsverträgen für Festzelt-Standplätze der notwendige Beschaffungsbezug.
Die Stadt München beschafft mit der Zulassung keine gastronomische Leistung für sich selbst. Die Festzeltbetreiber bewirten vielmehr die Besucherinnen und Besucher des Oktoberfests auf eigene Rechnung und eigenes wirtschaftliches Risiko.
Die Stadt tritt nicht als Empfängerin der gastronomischen Leistung auf. Sie bezahlt die Festzeltbetreiber auch nicht für die Bewirtung der Gäste. Vielmehr ermöglicht sie den ausgewählten Unternehmen, ihre Leistungen auf dem Veranstaltungsgelände gegenüber Dritten am Markt anzubieten.
Dass der Betrieb der Festzelte wesentlich zum Erscheinungsbild und zur Attraktivität des Oktoberfests beiträgt, begründet nach Auffassung des Gerichts noch kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse im vergaberechtlichen Sinne.
Mittelbare Vorteile reichen nicht aus
Die Stadt München hat zweifellos ein erhebliches Interesse daran, dass auf dem Oktoberfest leistungsfähige, attraktive und traditionsgerechte Festzelte betrieben werden. Ein erfolgreiches Fest stärkt die touristische Anziehungskraft der Stadt, erzeugt Einnahmen und kann positive wirtschaftliche Auswirkungen auf Hotellerie, Gastronomie, Einzelhandel und weitere örtliche Unternehmen haben.
Solche mittelbaren Vorteile genügen jedoch nicht, um einen öffentlichen Beschaffungsbedarf anzunehmen.
Der erforderliche wirtschaftliche Vorteil muss dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar aus der vertraglich geschuldeten Leistung zufließen. Eine lediglich allgemeine Förderung der Attraktivität einer Veranstaltung, des Tourismus oder der örtlichen Wirtschaft reicht hierfür nicht aus.
Anderenfalls ließe sich nahezu jede behördliche Zulassung einer wirtschaftlichen Tätigkeit als Beschaffungsvorgang einordnen, sobald diese Tätigkeit mittelbar einen positiven Effekt auf das Gemeinwesen oder den Standort hat.
Regulierung und Überwachung sind keine Beschaffung
Das BayObLG stellt außerdem klar, dass ein ausgeprägtes Interesse der öffentlichen Hand an der Regulierung und Überwachung einer Dienstleistung für sich genommen keinen Beschaffungsbezug begründet.
Die Stadt kann den Festzeltbetreibern detaillierte Vorgaben machen, beispielsweise zu
- Art und Umfang des gastronomischen Angebots,
- Gestaltung und Ausstattung der Festzelte,
- Öffnungs- und Betriebszeiten,
- Sicherheit und Brandschutz,
- Lärmschutz,
- Hygiene,
- Personalqualifikation,
- Traditionspflege sowie
- organisatorischen Abläufen während des Oktoberfests.
Auch die Kontrolle dieser Anforderungen führt nicht dazu, dass die Stadt die gastronomischen Leistungen selbst beschafft.
Solche Vorgaben können vielmehr Ausdruck der ordnungsrechtlichen Verantwortung der Stadt, ihrer Stellung als Veranstalterin oder ihrer Befugnis zur Bewirtschaftung öffentlicher Flächen sein. Sie dienen der Steuerung einer privaten wirtschaftlichen Tätigkeit, machen die Stadt aber nicht automatisch zur Leistungsempfängerin.
Konzessionsvergabe und behördliche Zulassung sind zu unterscheiden
Die Entscheidung verdeutlicht die notwendige Abgrenzung zwischen einer Dienstleistungskonzession und einer bloßen Zulassung zur wirtschaftlichen Betätigung.
Bei einer Dienstleistungskonzession beauftragt die öffentliche Hand ein Unternehmen mit einer Aufgabe, deren Erfüllung sie selbst veranlassen will. Die Tätigkeit wird dem Unternehmen zur Erreichung eines konkreten Beschaffungszwecks übertragen.
Bei einer Zulassung eröffnet oder gestattet die öffentliche Hand dagegen lediglich den Zugang zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Das Unternehmen erbringt die betreffende Leistung in erster Linie im eigenen wirtschaftlichen Interesse und gegenüber den Nutzerinnen und Nutzern.
Die Überlassung einer wirtschaftlich attraktiven Fläche oder Marktposition macht eine Zulassung noch nicht zur Konzession. Entscheidend bleibt, ob der öffentliche Rechtsträger eine Leistung für eigene Zwecke nachfragt.
Wirtschaftliches Betriebsrisiko allein genügt nicht
Die Festzeltbetreiber tragen das wirtschaftliche Risiko ihres Betriebs. Sie müssen die erforderlichen Investitionen tätigen, Personal beschäftigen, Waren beschaffen und die Kosten des Festzeltbetriebs finanzieren. Ihre Einnahmen hängen von der tatsächlichen Nachfrage der Besucherinnen und Besucher ab.
Diese Risikostruktur weist zwar Ähnlichkeiten mit einer Dienstleistungskonzession auf. Auch ein Konzessionsnehmer trägt typischerweise das Betriebsrisiko der ihm übertragenen Dienstleistung.
Das Vorliegen eines Betriebsrisikos ersetzt jedoch nicht den erforderlichen Beschaffungsbezug. Bevor geprüft wird, ob ein wirtschaftliches Risiko auf ein Unternehmen übertragen wird, muss zunächst feststehen, dass überhaupt eine Dienstleistung im Interesse des öffentlichen Auftraggebers beschafft wird.
Fehlt es bereits daran, wird aus einer wirtschaftlich riskanten Tätigkeit keine Dienstleistungskonzession.
Keine Konzession allein wegen der Überlassung einer Verwertungsmöglichkeit
Auch der wirtschaftliche Wert des Standplatzes führt nicht automatisch zur Anwendung des Konzessionsvergaberechts.
Die Zulassung eröffnet dem Festzeltbetreiber die Möglichkeit, während des Oktoberfests erhebliche Umsätze zu erzielen. Diese wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit ähnelt auf den ersten Blick dem für eine Konzession typischen Recht zur Nutzung einer Dienstleistung.
Das Recht zur wirtschaftlichen Betätigung ist jedoch nur dann eine konzessionsrechtliche Gegenleistung, wenn es im Rahmen eines Beschaffungsvertrags für die Übernahme einer vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragten Dienstleistung eingeräumt wird.
Wird einem Unternehmen lediglich gestattet, eine eigene Dienstleistung gegenüber Dritten anzubieten, ohne dass die öffentliche Hand diese Dienstleistung für eigene Zwecke beschafft, liegt keine Dienstleistungskonzession vor.
Bedeutung für kommunale Auswahlverfahren
Die Entscheidung reicht über das Oktoberfest hinaus. Kommunen und andere öffentliche Stellen vergeben in vielfältigen Zusammenhängen begrenzte Möglichkeiten zur wirtschaftlichen Betätigung, beispielsweise:
- Standplätze auf Volksfesten und Weihnachtsmärkten,
- gastronomische Flächen bei Stadtfesten,
- Marktstände,
- Standplätze für Verkaufswagen,
- Flächen für Schausteller,
- Taxikonzessionen,
- Sondernutzungserlaubnisse,
- Liegeplätze in kommunalen Häfen oder
- Verkaufs- und Präsentationsflächen in öffentlichen Einrichtungen.
Nicht jede solche Auswahlentscheidung unterliegt dem Konzessionsvergaberecht.
Entscheidend ist jeweils, ob die öffentliche Stelle lediglich den Zugang zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit regelt oder ob sie ein Unternehmen mit der Erbringung einer von ihr nachgefragten Dienstleistung betraut.
Die Bezeichnung des Vertrags als „Zulassungsvertrag“, „Gestattungsvertrag“, „Pachtvertrag“ oder „Konzession“ ist dafür nicht ausschlaggebend. Maßgeblich sind der tatsächliche Vertragsinhalt, die geschuldeten Leistungen und das konkrete wirtschaftliche Interesse des öffentlichen Rechtsträgers.
Prüfkriterien für den erforderlichen Beschaffungsbezug
Für die Abgrenzung sollte insbesondere geprüft werden:
1. Wer empfängt die Dienstleistung?
Erhält der öffentliche Auftraggeber selbst die vertraglich geschuldete Leistung oder wird diese ausschließlich gegenüber privaten Nutzerinnen und Nutzern erbracht?
Erbringt der Unternehmer die Leistung nur gegenüber Dritten, spricht dies gegen einen Beschaffungsvorgang. Es schließt eine Konzession jedoch nicht zwingend aus, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung zur Erfüllung einer eigenen Aufgabe veranlasst.
2. Welchen konkreten Vorteil erhält die öffentliche Stelle?
Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil kann beispielsweise darin liegen, dass
- der Auftraggeber Eigentümer des herzustellenden Werks wird,
- eine öffentliche Einrichtung betrieben oder unterhalten wird,
- der Auftraggeber von eigenen Aufwendungen oder Verpflichtungen entlastet wird,
- eine ihm obliegende Aufgabe gegenüber der Allgemeinheit erfüllt wird oder
- die Leistung einen konkret bestimmbaren wirtschaftlichen Nutzen für sein Vermögen oder seinen Betrieb hat.
Allgemeine Standortvorteile, Imagegewinne oder positive Effekte für Tourismus und örtliche Wirtschaft reichen regelmäßig nicht aus.
3. Wird eine eigene Aufgabe übertragen?
Für eine Konzession spricht, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Leistung, die er selbst sicherstellen oder veranlassen will, einem privaten Unternehmen überträgt.
Gegen einen Beschaffungsbezug spricht, wenn die öffentliche Stelle lediglich die Ausübung einer privaten wirtschaftlichen Tätigkeit erlaubt, begrenzt oder ordnet.
4. Besteht eine Leistungspflicht gegenüber der öffentlichen Stelle?
Je konkreter der Unternehmer zur Erbringung einer bestimmten Dienstleistung verpflichtet ist, desto eher liegt ein Beschaffungsvorgang nahe.
Bloße Betriebsauflagen, Qualitätsanforderungen oder ordnungsrechtliche Vorgaben genügen dagegen nicht. Sie können ebenso der Regulierung einer privaten Tätigkeit dienen.
5. Welche Funktion hat die wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit?
Das Recht zur Verwertung einer Dienstleistung ist nur dann konzessionsrechtlich relevant, wenn es als Gegenleistung für die Übernahme einer vom Auftraggeber nachgefragten Dienstleistung eingeräumt wird.
Die bloße Eröffnung einer Markt- oder Erwerbschance hat noch keinen Konzessionscharakter.
Vergaberechtsfreiheit bedeutet nicht Rechtsfreiheit
Auch wenn keine Dienstleistungskonzession vorliegt, darf eine Kommune knappe und wirtschaftlich attraktive Standplätze nicht nach Belieben vergeben.
Je nach Ausgestaltung können insbesondere folgende Vorgaben zu beachten sein:
- der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG,
- das Willkürverbot,
- kommunalrechtliche Vorgaben,
- die Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens,
- die Grundfreiheiten des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union bei bestehendem grenzüberschreitendem Interesse,
- gewerberechtliche Vorschriften,
- straßen- und wegerechtliche Regelungen zur Sondernutzung sowie
- die von der Kommune selbst aufgestellten Zulassungsrichtlinien.
Die Auswahlkriterien müssen sachgerecht, hinreichend bestimmt und einheitlich angewendet werden. Die Auswahlentscheidung muss nachvollziehbar dokumentiert sein. Bewerber müssen erkennen können, welche Anforderungen und Wertungskriterien maßgeblich sind.
Die Nichtanwendbarkeit des Konzessionsvergaberechts beseitigt somit nicht die Bindung der öffentlichen Hand an Gleichbehandlung und Transparenz. Sie verändert lediglich den rechtlichen Rahmen und den eröffneten Rechtsschutz.
Bedeutung für den Rechtsschutz
Die Einordnung hat erhebliche prozessuale Folgen.
Handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession oberhalb des maßgeblichen Schwellenwerts, steht grundsätzlich der vergaberechtliche Primärrechtsschutz vor den Vergabekammern und Vergabesenaten zur Verfügung.
Fehlt es dagegen bereits an einer Konzession, ist dieser Rechtsweg nicht eröffnet. Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung muss dann vor den nach der Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses zuständigen Gerichten gesucht werden.
Ob der Verwaltungsrechtsweg oder der Zivilrechtsweg eröffnet ist, hängt insbesondere davon ab, ob die Zulassung öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet ist. Für Bewerber ist daher eine frühzeitige Prüfung der Rechtsnatur des Auswahlverfahrens und des vorgesehenen Vertrags entscheidend.
Praxishinweis
Öffentliche Stellen sollten bei der Vergabe wirtschaftlich attraktiver Flächen oder Betätigungsmöglichkeiten zunächst systematisch prüfen, ob sie lediglich eine private Tätigkeit zulassen oder selbst eine Dienstleistung beschaffen.
Für die Annahme einer Dienstleistungskonzession sprechen insbesondere:
- ein konkret definierter Bedarf der öffentlichen Stelle,
- eine Verpflichtung des Unternehmens zur Erfüllung dieses Bedarfs,
- ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil des Auftraggebers,
- die Übertragung einer eigenen Aufgabe,
- eine Gegenleistung in Form eines Nutzungs- oder Verwertungsrechts sowie
- die Übertragung eines wirtschaftlichen Betriebsrisikos.
Gegen einen Konzessionsvertrag sprechen dagegen:
- die bloße Überlassung einer Fläche oder Erwerbschance,
- eine ausschließlich gegenüber Besuchern oder Kunden erbrachte Leistung,
- ein vorrangig eigenes wirtschaftliches Interesse des Betreibers,
- lediglich mittelbare Vorteile für Tourismus und Standort,
- ordnungsrechtliche Vorgaben ohne eigenen Leistungsbedarf sowie
- eine reine Auswahl- und Zulassungsentscheidung.
Die Vertragsunterlagen sollten den Charakter des Rechtsverhältnisses eindeutig abbilden. Soll lediglich eine wirtschaftliche Tätigkeit zugelassen werden, sollten die Regelungen nicht den Eindruck erwecken, die öffentliche Stelle beauftrage den Betreiber mit der Erfüllung eines eigenen Beschaffungsbedarfs.
Umgekehrt kann die Bezeichnung als Zulassungs- oder Gestattungsvertrag das Konzessionsvergaberecht nicht umgehen, wenn der Vertrag inhaltlich auf die Beschaffung einer Dienstleistung gerichtet ist.
Fazit
Das BayObLG begrenzt den Anwendungsbereich des Konzessionsvergaberechts anhand des erforderlichen Beschaffungsbezugs.
Die Stadt München hat ein erhebliches Interesse an einem sicheren, attraktiven und traditionsgerechten Oktoberfest. Dieses allgemeine Veranstaltungs-, Regulierungs- und Überwachungsinteresse genügt jedoch nicht für die Annahme einer Dienstleistungskonzession.
Erforderlich ist ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der konkret geschuldeten Dienstleistung. Erlaubt die Stadt lediglich privaten Unternehmen, auf städtischen Flächen eigene gastronomische Leistungen gegenüber Festbesuchern zu erbringen, fehlt es an einer Beschaffung für eigene Zwecke.
Die Entscheidung macht zugleich deutlich: Nicht jede wirtschaftlich wertvolle Zulassung der öffentlichen Hand ist eine Konzession. Entscheidend ist nicht der Wert der eröffneten Marktchance, sondern die Frage, ob die öffentliche Stelle eine Dienstleistung für einen eigenen, unmittelbar wirtschaftlich relevanten Bedarf nachfragt