Eine vom Bauträger vorformulierte Vertragsklausel, nach der der Erstverwalter das Gemeinschaftseigentum für die Erwerber abnehmen soll, ist unwirksam. Der Bauträger könnte andernfalls über die Auswahl eines mit ihm verbundenen Verwalters entscheidenden Einfluss auf die Abnahme nehmen.

Die Folgen können erheblich sein: Ohne wirksame Abnahme beginnt die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche nicht. Gleichwohl können die Erwerber beziehungsweise die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung und Ersatz mangelbedingter Folgeschäden verlangen. Die Durchsetzbarkeit dieser Ansprüche ist grundsätzlich erst 30 Jahre nach der fehlgeschlagenen Abnahme begrenzt.

 

Der Fall

Eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer verlangte von der Bauträgerin einen Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an Dachterrassen und Geländerkonstruktionen. Darüber hinaus sollte festgestellt werden, dass die Bauträgerin auch für weitere erforderliche Mängelbeseitigungsaufwendungen und mangelbedingte Folgeschäden einzustehen hatte.

Die ab dem Jahr 2001 geschlossenen Bauträgerverträge enthielten eine gleichlautende Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Danach sollten die gemeinschaftlichen Gebäudeteile und Anlagen vom Verwalter übernommen und abgenommen werden. Die Erwerber sollten den Verwalter hierzu bevollmächtigen. Zusätzlich war vorgesehen, dass der Verwalter bei der Abnahme von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein sollte.

Die regelmäßig von der Bauträgerin eingesetzte Erstverwalterin erklärte im Oktober 2002 die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber.

Ein später abgeschlossener Bauträgervertrag enthielt außerdem eine sogenannte Nachzüglerklausel. Der betreffende Erwerber sollte die bereits erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums als für sich verbindlich anerkennen.

Kurz vor dem vermeintlichen Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist ließ die Gemeinschaft das Objekt durch einen Sachverständigen untersuchen und leitete wegen anderer Mängel selbstständige Beweisverfahren ein. Die später streitgegenständlichen Mängel an den Dachterrassen und Geländern wurden jedoch erst nach dem Auftreten von Feuchtigkeit im Jahr 2017 näher untersucht und im August 2018 gegenüber der Bauträgerin geltend gemacht.

Die Bauträgerin berief sich auf Verjährung und Verwirkung. Das Landgericht gab der Klage im Wesentlichen statt. Das Berufungsgericht wies sie mit der Begründung ab, die Ansprüche seien zwar nicht verjährt, wegen des langen Zeitablaufs aber verwirkt.

Der Bundesgerichtshof hob das Berufungsurteil auf und stellte die landgerichtliche Entscheidung wieder her.

 

Erstverwalterklausel benachteiligt die Erwerber unangemessen

Der Bundesgerichtshof bestätigte, dass die in den Bauträgerverträgen verwendete Abnahmeklausel unwirksam war.

Der Bauträger kann den Erstverwalter regelmäßig bereits in der Teilungserklärung bestellen. Dabei besteht die Möglichkeit, eine Person oder ein Unternehmen auszuwählen, die beziehungsweise das mit dem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbunden ist.

Wird ein solcher Erstverwalter durch eine vorformulierte Vertragsklausel zugleich ermächtigt, das Gemeinschaftseigentum für die Erwerber abzunehmen, entsteht ein erheblicher Interessenkonflikt. Es besteht die Gefahr, dass der Verwalter die Abnahmefähigkeit nicht ausschließlich im Interesse der Erwerber prüft, sondern zugunsten des Bauträgers entscheidet.

Der Bauträger könnte damit mittelbar Einfluss auf einen Vorgang nehmen, der für die Rechte der Erwerber von zentraler Bedeutung ist. Mit der Abnahme gehen insbesondere die Beweislast für Mängel und die Gefahr auf die Erwerber über. Außerdem beginnt regelmäßig die fünfjährige Verjährungsfrist.

Eine solche Abnahmeentscheidung darf den Erwerbern nicht durch eine vom Bauträger vorgegebene Vertragsklausel entzogen und einer möglicherweise nicht neutralen Person überlassen werden.

 

Befreiung von § 181 BGB verschärft das Problem

Die Vertragsklausel sah zusätzlich vor, dass der Verwalter bei der Abnahme von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein sollte.

Diese Regelung verdeutlicht die strukturelle Interessenkollision. § 181 BGB soll grundsätzlich verhindern, dass ein Vertreter Rechtsgeschäfte mit sich selbst oder zugleich für beide Seiten eines Rechtsgeschäfts vornimmt.

Die Befreiung von dieser Beschränkung kann bei einem vom Bauträger eingesetzten Erstverwalter dazu führen, dass die Interessen der Erwerber bei der Abnahme nicht hinreichend gewahrt werden. Sie beseitigt den Interessenkonflikt nicht, sondern erweitert die Handlungsmöglichkeiten des Verwalters trotz seiner möglichen Nähe zum Bauträger.

 

Die vom Erstverwalter erklärte Abnahme war unwirksam

Die Unwirksamkeit der Vertragsklausel hatte zur Folge, dass die Erstverwalterin nicht wirksam bevollmächtigt war, das Gemeinschaftseigentum für die Erwerber abzunehmen.

Ihre ausdrückliche Abnahmeerklärung aus dem Jahr 2002 löste daher keine Abnahmewirkungen aus.

Entscheidend ist nicht, ob das Gemeinschaftseigentum seinerzeit tatsächlich abnahmefähig war. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Person, die die Abnahme erklärte, hierzu keine wirksame Vertretungsmacht besaß.

Die aufgrund einer unwirksamen Formularklausel erteilte Vollmacht kann die gesetzlich vorgesehene Abnahmeentscheidung der Erwerber nicht ersetzen.

 

Auch die Nachzüglerklausel war unwirksam

Der Bundesgerichtshof hielt außerdem die Regelung im später geschlossenen Erwerbsvertrag für unwirksam, nach der der Nachzügler die bereits erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums als für sich verbindlich anerkennen sollte.

Ein später hinzutretender Erwerber darf durch eine vorformulierte Vertragsklausel nicht an eine Abnahme gebunden werden, die für die früheren Erwerber bereits unwirksam war.

Die Nachzüglerklausel hätte dem Erwerber zudem die eigene Entscheidung darüber genommen, ob das Gemeinschaftseigentum als vertragsgemäß gebilligt werden kann. Sie konnte daher weder die fehlgeschlagene Abnahme heilen noch gegenüber dem späteren Erwerber einen eigenständigen Verjährungsbeginn auslösen.

 

Keine konkludente Abnahme durch Nutzung und Zahlung

Eine Abnahme kann grundsätzlich auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Dafür muss aus dem Verhalten des Bestellers eindeutig hervorgehen, dass er die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt.

Im entschiedenen Fall lag eine solche konkludente Abnahme nicht vor. Die Erwerber und die Bauträgerin gingen zunächst davon aus, dass das Gemeinschaftseigentum bereits durch die Erstverwalterin wirksam abgenommen worden sei.

Unter diesen Umständen konnte der späteren Nutzung des Gemeinschaftseigentums oder der vollständigen Zahlung kein eigenständiger Erklärungswert beigemessen werden. Wer glaubt, dass eine Abnahme bereits erfolgt ist, bringt durch die weitere Nutzung regelmäßig nicht zum Ausdruck, nun eine zusätzliche Abnahme erklären zu wollen.

Auch für die Bauträgerin bestand kein Anlass, die Nutzung und Zahlung als weitere Abnahme zu verstehen. Nach ihrer eigenen Vertragsgestaltung sollte die Abnahme bereits durch die Erstverwalterin erfolgt sein.

 

Kostenvorschuss auch ohne wirksame Abnahme

Besondere Bedeutung hat die Aussage des Bundesgerichtshofs, dass Mängelrechte in dieser Konstellation nicht daran scheitern, dass keine wirksame Abnahme vorliegt.

Grundsätzlich setzt der Übergang vom Erfüllungsstadium in das Gewährleistungsstadium eine Abnahme voraus. Erst danach können regelmäßig die besonderen Mängelrechte wie Selbstvornahme und Kostenvorschuss geltend gemacht werden.

Hiervon ist jedoch eine Ausnahme geboten, wenn gerade die vom Bauträger gestellte unwirksame Abnahmeklausel dazu geführt hat, dass keine wirksame Abnahme zustande kam.

Der Bauträger darf sich in diesem Fall nicht auf die von ihm selbst verursachte Rechtslage berufen und einwenden, der Vertrag befinde sich mangels Abnahme noch im Erfüllungsstadium. Dies wäre mit Treu und Glauben nicht vereinbar.

Die Erwerber beziehungsweise die Gemeinschaft können daher insbesondere verlangen:

• Vorschuss für die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten,
• Erstattung weiterer notwendiger Aufwendungen und
• Ersatz mangelbedingter Folgeschäden.

 

Fehlende Abnahme verhindert den Verjährungsbeginn

Die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken beginnt grundsätzlich mit der Abnahme.

Da die Abnahme durch die Erstverwalterin unwirksam war und auch keine konkludente Abnahme vorlag, hatte die Verjährungsfrist im entschiedenen Fall nicht begonnen.

Die Ansprüche waren deshalb nicht bereits fünf Jahre nach der vermeintlichen Abnahme im Jahr 2002 verjährt. Auch die erst im Jahr 2018 erfolgte Geltendmachung der Mängel war nicht verspätet.

Die Entscheidung zeigt, dass bei älteren Bauträgerobjekten nicht allein auf Übergabe, Nutzung oder das im Abnahmeprotokoll genannte Datum abgestellt werden darf. Zunächst ist zu prüfen, ob die Abnahme überhaupt wirksam erklärt wurde.

 

Keine schematische Verwirkung nach 15 Jahren

Das Berufungsgericht hatte die Mängelansprüche wegen des Ablaufs von mehr als 15 Jahren als verwirkt angesehen. Diese Beurteilung hielt der rechtlichen Prüfung nicht stand.

Eine Verwirkung setzt neben einem erheblichen Zeitablauf besondere Umstände voraus. Der Bauträger muss aufgrund des Verhaltens der Erwerber darauf vertrauen dürfen, dass die Ansprüche nicht mehr geltend gemacht werden. Außerdem muss er sich auf dieses Vertrauen so eingerichtet haben, dass ihm die spätere Anspruchsdurchsetzung einen unzumutbaren Nachteil zufügen würde.

Der bloße Zeitablauf erfüllt nur das sogenannte Zeitmoment. Er ersetzt nicht das zusätzlich erforderliche Umstandsmoment.

Auch ein Zeitraum von mehr als 15 Jahren führt deshalb nicht automatisch zur Verwirkung.

 

Frühere Mängelprüfungen erfassen nicht zwangsläufig alle Mängel

Die Gemeinschaft hatte das Objekt bereits kurz vor Ablauf der vermeintlichen Gewährleistungsfrist sachverständig untersuchen lassen und wegen anderer Mängel selbstständige Beweisverfahren eingeleitet.

Daraus durfte die Bauträgerin nicht schließen, dass die Erwerber auf Ansprüche wegen aller weiteren Mängel verzichten wollten.

Die Geltendmachung bestimmter Mängel bedeutet grundsätzlich nicht, dass bislang unbekannte Mängel abschließend ausgeschlossen oder bewusst nicht verfolgt werden sollen. Der Bauträger muss vielmehr damit rechnen, dass weitere Mängel noch nicht erkannt wurden.

Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn die Erwerber einen konkreten Mangel kannten, ihn trotzdem nicht geltend machten und ihr Verhalten aus Sicht des Bauträgers als endgültiger Verzicht verstanden werden durfte.

Im entschiedenen Fall waren die später geltend gemachten Mängel an den Dachterrassen und Geländerkonstruktionen bei den früheren Untersuchungen nicht festgestellt worden. Sie zeigten sich erst Jahre später durch Feuchtigkeitserscheinungen.

 

Irrtum über die Verjährung begründet kein schutzwürdiges Vertrauen

Die Erwerber gingen zunächst davon aus, dass die Abnahme durch die Erstverwalterin wirksam und die fünfjährige Gewährleistungsfrist bereits abgelaufen sei.

Aus ihrer anschließenden Untätigkeit konnte die Bauträgerin kein schutzwürdiges Vertrauen ableiten. Wer irrtümlich annimmt, seine Ansprüche seien verjährt, erklärt durch deren Nichtgeltendmachung regelmäßig keinen bewussten Rechtsverzicht.

Hinzu kam, dass dieser Irrtum auf der von der Bauträgerin selbst verwendeten unwirksamen Abnahmeklausel beruhte. Die Bauträgerin konnte deshalb nicht verlangen, dass die daraus entstandene Unsicherheit zulasten der Erwerber aufgelöst wird.

 

Marktübliche Klauseln bleiben unwirksam

Der Umstand, dass entsprechende Erstverwalterklauseln zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses verbreitet waren, änderte an ihrer Unwirksamkeit nichts.

Auch eine seinerzeit marktübliche Vertragsgestaltung kann Erwerber unangemessen benachteiligen. Gleiches gilt, wenn die Verträge notariell beurkundet wurden. Die notarielle Beurkundung ersetzt keine inhaltliche AGB-Kontrolle und macht eine unwirksame Klausel nicht wirksam.

Der Bundesgerichtshof stellte vielmehr darauf ab, dass die Bauträgerin ihre einseitige Gestaltungsmacht eingesetzt und den Erwerbern eine unangemessene Vertragsregelung vorgegeben hatte.

 

Keine zeitlich unbegrenzte Haftung

Das Fehlen einer wirksamen Abnahme führt nicht zu einer unbegrenzten Haftung des Bauträgers.

Der Bundesgerichtshof bestätigt eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren. Diese beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem die auf der unwirksamen Klausel beruhende Abnahme fehlgeschlagen ist.

Im entschiedenen Fall war die Abnahme durch die Erstverwalterin im Oktober 2002 unwirksam. Als die Mängel im August 2018 geltend gemacht wurden, war die 30-jährige Obergrenze noch nicht erreicht.

Eine kürzere Grenze von 15 Jahren, die sich aus einer Addition unterschiedlicher Verjährungsfristen ergeben könnte, lehnt der Bundesgerichtshof ab.

 

Bauträger kann wirksame Abnahme nachholen

Der Bauträger kann die lange Schwebephase beenden. Nach Herstellung der Abnahmereife darf er von den Erwerbern eine wirksame Abnahme verlangen. Erforderlichenfalls kann der Abnahmeanspruch gerichtlich durchgesetzt werden.

Mit einer wirksamen Abnahme beginnt die fünfjährige Verjährungsfrist.

Dass das Gebäude zwischenzeitlich gealtert ist, schließt eine spätere Abnahme nicht grundsätzlich aus. Die Erwerber können nach jahrzehntelanger Nutzung nicht allein aufgrund der fehlgeschlagenen Abnahme verlangen, dass das Gemeinschaftseigentum insgesamt wieder in einen vollständig neuwertigen Zustand versetzt wird.

Zu unterscheiden ist zwischen

• ursprünglichen Baumängeln,
• altersbedingtem Verschleiß,
• gebrauchsbedingten Veränderungen und
• später entstandenen Schäden.

Nach Beseitigung der abnahmehindernden Mängel kann der Bauträger grundsätzlich weiterhin die Abnahme verlangen.

 

Die Gemeinschaft kann Mängelrechte an sich ziehen

Der Bundesgerichtshof bestätigte außerdem die Befugnis der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die Mängelrechte der einzelnen Erwerber wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum durch Beschluss an sich zu ziehen und gerichtlich geltend zu machen.

Für die Begründetheit der Klage genügt es grundsätzlich, dass die geltend gemachten Ansprüche mindestens einem Erwerber zustehen.

Die Gemeinschaft kann dann insbesondere einen einheitlichen Kostenvorschuss zur Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum verlangen. Dadurch wird eine zersplitterte Rechtsverfolgung durch einzelne Wohnungseigentümer vermieden.

 

Abgrenzung zur parallelen Entscheidung über einen Sachverständigen

Die Entscheidung ergänzt das ebenfalls am 15. Oktober 2026 ergangene Urteil des Bundesgerichtshofs zu einer Abnahme durch einen vom Bauträger ausgewählten und bezahlten Sachverständigen.

Beide Entscheidungen beruhen auf demselben Grundgedanken: Der Bauträger darf durch vorformulierte Vertragsklauseln keine Person in die Abnahmeentscheidung einschalten, bei der die Gefahr einer fehlenden Neutralität besteht.

Die Konstellationen unterscheiden sich jedoch im Detail:

• In der Parallelentscheidung sollte ein vom Bauträger ausgewählter und bezahlter Sachverständiger aufgrund unwiderruflicher Vollmacht abnehmen.
• Im vorliegenden Fall sollte der vom Bauträger eingesetzte Erstverwalter die Abnahme für die Erwerber erklären.

In beiden Fällen war die Abnahmeklausel unwirksam. Die vorgesehene Abnahme löste keine Verjährungswirkungen aus.

 

Bedeutung für Wohnungseigentümergemeinschaften

Bei älteren Bauträgerobjekten mit neu auftretenden Mängeln sollte die Abnahmehistorie vollständig überprüft werden.

Von besonderer Bedeutung sind folgende Fragen:

1. Wer hat die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erklärt?
2. Beruhte die Bevollmächtigung auf einer vorformulierten Klausel?
3. Wurde die Abnahme durch einen Erstverwalter erklärt?
4. Wer hatte den Erstverwalter bestellt?
5. Bestand eine wirtschaftliche oder rechtliche Nähe zum Bauträger?
6. War der Verwalter von § 181 BGB befreit?
7. Enthalten spätere Erwerbsverträge Nachzüglerklauseln?
8. Haben die einzelnen Erwerber selbst eine Abnahme erklärt?
9. Liegen Tatsachen vor, die eine konkludente Abnahme belegen?
10. Wann ist die vorgesehene Abnahme fehlgeschlagen?

Erst nach dieser Prüfung lässt sich zuverlässig beurteilen, ob die fünfjährige Verjährungsfrist überhaupt begonnen hat.

 

Bedeutung für Bauträger

Bauträger sollten ihre Vertragsmuster und früheren Abnahmeverfahren überprüfen. Erstverwalterklauseln bergen ein erhebliches Langzeitrisiko.

Besonders problematisch sind Regelungen, nach denen

• der Erstverwalter das Gemeinschaftseigentum für alle Erwerber abnimmt,
• der Bauträger den Erstverwalter selbst bestellt,
• der Verwalter von § 181 BGB befreit wird,
• spätere Erwerber an eine frühere Abnahme gebunden werden oder
• den Erwerbern keine eigene Abnahmeentscheidung verbleibt.

Wurde eine solche Klausel verwendet, sollte geprüft werden, ob später auf anderer Grundlage eine wirksame Abnahme erfolgt ist. Die bloße Nutzung des Objekts und die Zahlung der Vergütung reichen hierfür regelmäßig nicht aus.

 

Bedeutung für Verwalter

Verwalter sollten bei der Abnahme von Gemeinschaftseigentum zwischen ihrer organschaftlichen Stellung und einer besonderen rechtsgeschäftlichen Vollmacht der Erwerber unterscheiden.

Die Verwalterstellung allein berechtigt nicht dazu, werkvertragliche Abnahmeerklärungen mit Wirkung für sämtliche Erwerber abzugeben. Gleiches gilt für eine Vollmacht, die ausschließlich auf einer unwirksamen Formularklausel beruht.

Vor einer Abnahmeerklärung sollte deshalb geprüft werden:

• von wem die Vollmacht stammt,
• ob sie individuell und freiwillig erteilt wurde,
• ob Interessenkonflikte bestehen,
• ob der Bauträger Einfluss auf die Bestellung genommen hat und
• ob die Erwerber ihre Abnahmeentscheidung weiterhin selbstbestimmt treffen können.

 

Praktische Empfehlungen

Für Wohnungseigentümergemeinschaften

Bei neu festgestellten Mängeln an älteren Gebäuden sollten insbesondere folgende Unterlagen gesichert und geprüft werden:

• sämtliche Bauträgerverträge,
• Nachzüglerverträge,
• Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung,
• Verwalterbestellungsunterlagen,
• Abnahmevollmachten,
• Abnahmeprotokolle,
• frühere Gutachten,
• Protokolle der Eigentümerversammlungen,
• Mängelanzeigen und
• Unterlagen zu früheren Beweisverfahren.

Die bloße Annahme, Ansprüche seien wegen des Alters des Gebäudes ausgeschlossen, kann sich als unzutreffend erweisen.

 

Für Bauträger

Nach Erkennen einer unwirksamen Abnahmeklausel sollte geprüft werden, ob eine ausdrückliche Abnahme rechtssicher nachgeholt werden kann. Andernfalls besteht das Risiko, dass die fünfjährige Verjährung weiterhin nicht läuft.

 

Für die Prozessführung

Der Verjährungseinwand darf nicht mit dem Verwirkungseinwand vermischt werden.

Für die Verjährung ist maßgeblich, ob eine wirksame Abnahme vorliegt. Für eine Verwirkung müssen zusätzlich ein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand und eine darauf beruhende nachteilige Disposition des Bauträgers nachgewiesen werden.

Der bloße Hinweis auf einen langen Zeitablauf oder frühere Untersuchungen des Gebäudes genügt nicht.

 

Fazit

Eine vorformulierte Klausel, nach der der Erstverwalter das Gemeinschaftseigentum für die Erwerber abnehmen soll, ist wegen des möglichen Interessenkonflikts unwirksam. Eine auf dieser Grundlage erklärte Abnahme setzt die fünfjährige Verjährungsfrist nicht in Gang.

Trotz fehlender Abnahme können die Erwerber beziehungsweise die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Kostenvorschuss und Ersatz mangelbedingter Folgeschäden verlangen. Der Bauträger kann sich nicht auf das Fortbestehen des Erfüllungsstadiums berufen, wenn er die unwirksame Abnahmeklausel selbst gestellt hat.

Allein der Ablauf von 15 oder mehr Jahren führt nicht zur Verwirkung. Erforderlich sind besondere Umstände, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Bauträgers darauf begründen, die Mängelrechte würden nicht mehr geltend gemacht. Die Durchsetzbarkeit ist grundsätzlich erst 30 Jahre nach der fehlgeschlagenen Abnahme begrenzt.