Das Gericht der Europäischen Union hat mit Urteil vom 23. Juli 2025, T-1081/23, wichtige Aussagen zum Rechtsschutz gegen die Änderung bereits vergebener öffentlicher Aufträge und zur Zulässigkeit solcher Änderungen wegen unvorhersehbarer Umstände getroffen.

Danach kann auch die Bekanntmachung einer Auftragsänderung ein drittes Unternehmen unmittelbar und individuell betreffen und damit gerichtlich angreifbar sein. In der Sache bestätigte das Gericht jedoch die von der Europäischen Kommission vorgenommene Vertragsänderung. Die COVID-19-Pandemie und eine außergewöhnliche Abfolge gerichtlicher Entscheidungen waren Umstände, die ein sorgfältiger öffentlicher Auftraggeber bei der ursprünglichen Vergabe nicht vorhersehen konnte.

 

Der zugrunde liegende Fall

Gegenstand des Verfahrens war ein Auftrag der Europäischen Kommission über transeuropäische Telematikdienste zwischen Behörden. Der bestehende Vertrag sollte die Kontinuität des bisherigen TESTA-Netzes gewährleisten, bis nach Abschluss eines weiteren Vergabeverfahrens die Migration auf eine neue Netzwerklösung erfolgen konnte.

An dem späteren Vergabeverfahren hatte sich die Klägerin beteiligt und zunächst den Zuschlag erhalten. Die Unterzeichnung des neuen Rahmenvertrags wurde jedoch infolge mehrerer gerichtlicher Entscheidungen ausgesetzt. Das Vergabeverfahren wurde schließlich aufgehoben.

Da die vorgesehene Migration auf das neue Netzwerk nicht rechtzeitig stattfinden konnte, änderte die Kommission den bestehenden Auftrag. Unter anderem wurde die Auftragsobergrenze von 121,9 Millionen Euro auf 160,9 Millionen Euro angehoben. Die Änderung wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht.

Die Klägerin wandte sich gegen diese Änderung. Sie war der Auffassung, die Voraussetzungen für eine Vertragsänderung ohne neues Vergabeverfahren lägen nicht vor. Das Gericht hielt die Klage zwar für zulässig, wies sie in der Sache jedoch ab.

 

Auch eine Änderungsbekanntmachung kann gerichtlich angegriffen werden

Die Entscheidung ist zunächst wegen ihrer Aussagen zur Klagebefugnis bedeutsam. Das Gericht erkannte an, dass auch die Bekanntmachung der Änderung eines bereits vergebenen Auftrags unmittelbare Rechtswirkungen gegenüber einem Drittunternehmen entfalten kann.

Durch die Vertragsänderung wurde der Klägerin endgültig die Möglichkeit genommen, sich an einem neuen Vergabeverfahren über die zusätzlichen oder verlängerten Leistungen zu beteiligen. Die Änderung wirkte unmittelbar und verbindlich. Weitere Umsetzungsmaßnahmen waren nicht erforderlich.

Damit war die Klägerin durch die Änderungsentscheidung unmittelbar betroffen.

Das Urteil zeigt, dass Rechtsschutz nicht ausschließlich gegen die ursprüngliche Vergabeentscheidung eröffnet sein kann. Auch eine spätere Auftragsänderung kann selbstständig angreifbar sein, wenn sie dazu führt, dass ein Unternehmen von einer andernfalls eröffneten Wettbewerbsmöglichkeit ausgeschlossen wird.

 

Marktteilnahme allein genügt nicht für die Klagebefugnis

Für eine zulässige Klage war allerdings zusätzlich erforderlich, dass die Klägerin auch individuell betroffen war. Hierfür genügt es grundsätzlich nicht, lediglich auf dem betreffenden Markt tätig und zur Erbringung der geänderten Leistungen in der Lage zu sein.

Ein Unternehmen muss vielmehr durch besondere persönliche Eigenschaften oder konkrete Umstände aus dem Kreis aller übrigen Marktteilnehmer herausgehoben werden. Es muss in einer Weise betroffen sein, die mit der Stellung des Adressaten der Maßnahme vergleichbar ist.

Das Gericht bejahte dies aufgrund der besonderen Vorgeschichte des Falls:

• Die Klägerin hatte bereits an dem früheren Vergabeverfahren über die Netzleistungen teilgenommen.
• Sie hatte den Zuschlag für das zuletzt für den Wettbewerb geöffnete Verfahren erhalten.
• Zwischen dem von ihr gewonnenen Verfahren und dem später geänderten Bestandsauftrag bestand ein enger funktionaler Zusammenhang.
• Der Bestandsauftrag sollte gerade die Zeit bis zur Migration auf die von der Klägerin zu erbringende neue Netzwerklösung überbrücken.
• Die Aufhebung des von der Klägerin gewonnenen Verfahrens war der unmittelbare Anlass für die Änderung des bestehenden Vertrags.

Diese Umstände individualisierten die Klägerin gegenüber allen anderen potenziellen Marktteilnehmern.

 

Rechtsschutz setzt besondere Betroffenheit voraus

Aus dem Urteil folgt kein allgemeines Klagerecht jedes Wettbewerbers gegen jede Auftragsänderung.

Die bloße Behauptung, man hätte sich an einem hypothetischen neuen Vergabeverfahren beteiligt, dürfte regelmäßig nicht ausreichen. Erforderlich sind vielmehr belastbare Umstände, die einen konkreten und besonderen Bezug des Unternehmens zum Auftrag oder zur Änderung erkennen lassen.

Für eine individuelle Betroffenheit können beispielsweise sprechen:

• die Teilnahme am ursprünglichen oder an einem unmittelbar verbundenen Vergabeverfahren,
• eine frühere Zuschlagsentscheidung zugunsten des klagenden Unternehmens,
• eine konkrete Übergangs- oder Migrationsplanung, in die das Unternehmen eingebunden war,
• die Zugehörigkeit zu einem begrenzten und bestimmbaren Kreis leistungsfähiger Anbieter,
• ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen einer aufgehobenen Vergabe und der späteren Vertragsänderung.

Unternehmen sollten daher nicht nur ihre abstrakte Leistungsfähigkeit darlegen. Sie müssen konkret begründen, weshalb gerade sie durch die Auftragsänderung in einer besonderen Weise betroffen sind.

 

Vertragsänderung wegen unvorhersehbarer Umstände

In der Sache prüfte das Gericht, ob die Vertragsänderung auf Umstände gestützt werden konnte, die ein sorgfältiger öffentlicher Auftraggeber bei der ursprünglichen Vergabe nicht vorhersehen konnte.

Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24/EU erlaubt die Änderung eines laufenden Auftrags ohne neues Vergabeverfahren, wenn

• die Änderung aufgrund unvorhersehbarer Umstände erforderlich wird,
• sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert und
• eine etwaige Preiserhöhung die gesetzlich vorgesehene Grenze nicht überschreitet.

Maßgeblich ist nicht, ob ein Ereignis theoretisch vorstellbar war. Entscheidend ist vielmehr, ob es auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Vergabe hätte vorausgesagt werden können.

Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen:

• die verfügbaren Mittel des Auftraggebers,
• Art und Merkmale des Projekts,
• die übliche Praxis im betroffenen Markt,
• die voraussichtliche Vertragsdauer und
• das angemessene Verhältnis zwischen Planungsaufwand und absehbarem Nutzen.

 

COVID-19-Pandemie war nicht vorhersehbar

Das Gericht stufte die COVID-19-Pandemie im konkreten Fall als unvorhersehbaren externen Umstand ein.

Der betreffende Auftrag war im Juni 2019 ausgeschrieben und im Mai 2020 vergeben worden. Nach den Feststellungen des Gerichts konnte die Kommission bei der Vorbereitung des Auftrags weder den späteren Verlauf noch die Schwere und die konkreten Folgen der Pandemie vorhersehen.

Dass die Pandemie zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bereits ausgebrochen war, führte zu keiner anderen Bewertung. Entscheidend war, dass ihre konkrete Tragweite und ihre Auswirkungen auf die Migration zu einem neuen Netzwerk nicht mit der notwendigen Verlässlichkeit prognostiziert werden konnten.

Das Urteil bestätigt damit, dass die Pandemie grundsätzlich einen unvorhersehbaren Umstand darstellen kann. Dies gilt jedoch nicht pauschal für jede pandemiebedingte Vertragsanpassung. Maßgeblich bleiben der Zeitpunkt der ursprünglichen Vergabe, die konkrete Vertragsänderung und der nachweisbare Kausalzusammenhang.

 

Auch außergewöhnliche gerichtliche Entwicklungen können unvorhersehbar sein

Neben der Pandemie berücksichtigte das Gericht eine außergewöhnliche Abfolge gerichtlicher Entscheidungen. Diese hatten die Unterzeichnung des neuen Rahmenvertrags wiederholt ausgesetzt und schließlich dazu beigetragen, dass das neue Vergabeverfahren aufgehoben wurde.

Nach Auffassung des Gerichts musste die Kommission bei der ursprünglichen Vergabe nicht vorsorglich einplanen, dass

• ein nachfolgendes Vergabeverfahren gerichtlich angegriffen wird,
• die Unterzeichnung des Rahmenvertrags mehrfach ausgesetzt wird,
• die Migration auf die neue Netzwerklösung unterbleibt und
• deshalb der bestehende Vertrag über seinen vorgesehenen Umfang hinaus fortgeführt werden muss.

Eine ordnungsgemäße und sorgfältige Vergabeplanung verlangt keine Vorsorge für jede theoretisch denkbare Kombination außergewöhnlicher Ereignisse.

 

Unvorhersehbarkeit allein genügt nicht

Das Urteil darf nicht dahin verstanden werden, dass ein außergewöhnliches Ereignis jede beliebige Vertragsänderung rechtfertigt.

Zusätzlich zur Unvorhersehbarkeit muss die Änderung aufgrund des betreffenden Ereignisses erforderlich geworden sein. Zwischen dem äußeren Umstand und der Vertragsänderung muss somit ein konkreter Kausalzusammenhang bestehen.

Im entschiedenen Fall war dieser Zusammenhang gegeben. Wegen der Pandemie, der gerichtlichen Aussetzungsentscheidungen und der anschließenden Aufhebung des neuen Vergabeverfahrens konnte die vorgesehene Migration nicht rechtzeitig abgeschlossen werden. Zur Aufrechterhaltung der für Behörden notwendigen Netzwerkdienste musste der laufende Vertrag angepasst werden.

Auftraggeber müssen deshalb dokumentieren:

1. welches konkrete Ereignis eingetreten ist,
2. weshalb dieses Ereignis bei sorgfältiger Planung nicht vorhersehbar war,
3. welche Auswirkungen es auf den laufenden Auftrag hat,
4. warum gerade die vorgesehene Änderung erforderlich ist,
5. weshalb keine weniger weitreichende Lösung zur Verfügung steht,
6. ob der Gesamtcharakter des Auftrags gewahrt bleibt und
7. wie die gesetzlichen Wertgrenzen eingehalten werden.

 

Sorgfaltspflicht des Auftraggebers bleibt zentral

Ein Auftraggeber kann sich nicht auf unvorhersehbare Umstände berufen, wenn die Notwendigkeit der Änderung auf einer unzureichenden Planung, einer fehlerhaften Bedarfsermittlung oder einer vermeidbaren Verzögerung beruht.

Die Ausnahme setzt voraus, dass die ursprüngliche Vergabe nach vernünftigem Ermessen sorgfältig vorbereitet wurde. Dabei ist keine unbegrenzte Vorsorge für sämtliche denkbaren Risiken erforderlich. Der Auftraggeber muss aber die typischen, erkennbaren und projektspezifischen Risiken angemessen berücksichtigen.

Zu einer belastbaren Vorbereitung können insbesondere gehören:

• eine realistische Termin- und Migrationsplanung,
• eine sachgerechte Risikoanalyse,
• angemessene Übergangs- und Verlängerungsoptionen,
• Vorkehrungen für typische Liefer- und Leistungsstörungen,
• dokumentierte Annahmen zur Verfügbarkeit von Personal und Technik,
• Schnittstellenregelungen zu Folgeaufträgen,
• Notfall- und Kontinuitätskonzepte.

Je länger die Vertragslaufzeit und je kritischer die Leistung für den öffentlichen Betrieb ist, desto höhere Anforderungen können an die Risikovorsorge zu stellen sein.

 

Erhöhung des Höchstwerts einer Rahmenvereinbarung kann zulässig sein

Besondere praktische Bedeutung hat die Entscheidung für Rahmenvereinbarungen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hatte zuvor klargestellt, dass eine Rahmenvereinbarung grundsätzlich ihre Wirkung verliert, sobald die bekannt gemachte Höchstmenge oder der festgelegte Höchstwert erreicht ist.

Das Gericht bestätigt jedoch, dass auch der Höchstwert einer Rahmenvereinbarung unter den Voraussetzungen des Änderungsrechts angepasst werden kann. Die Festlegung einer Obergrenze schließt eine spätere Vertragsänderung nicht kategorisch aus.

Im entschiedenen Fall wurde die Obergrenze von 121,9 Millionen Euro auf 160,9 Millionen Euro erhöht. Dies entspricht einer Erhöhung um 39 Millionen Euro und damit um knapp 32 Prozent des ursprünglichen Höchstwerts.

Die Änderung konnte gleichwohl ohne neues Vergabeverfahren vorgenommen werden, weil sie auf unvorhersehbaren Umständen beruhte und die einschlägigen Voraussetzungen des Unionsrechts erfüllt waren.

Für Auftraggeber folgt daraus: Der Höchstwert einer Rahmenvereinbarung ist grundsätzlich verbindlich. Seine Änderung ist aber nicht ausgeschlossen, wenn ein ausdrücklich geregelter Ausnahmetatbestand für Vertragsänderungen vollständig erfüllt und belastbar dokumentiert ist.

 

Gleichbehandlung und Transparenz bleiben gewahrt

Die Klägerin machte außerdem geltend, die Erhöhung der Auftragsobergrenze ohne neue Ausschreibung verletze die Grundsätze der Gleichbehandlung, des Wettbewerbs und der Transparenz.

Das Gericht wies auch diesen Einwand zurück. Das unionsrechtliche Änderungsregime legt selbst fest, unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsänderung ohne erneuten Wettbewerb zulässig ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, liegt nicht allein deshalb ein Verstoß gegen Gleichbehandlung oder Transparenz vor, weil andere Unternehmen keine neue Beteiligungsmöglichkeit erhalten.

Die Ausnahmetatbestände des Änderungsrechts sind damit eine gesetzlich geregelte Konkretisierung der vergaberechtlichen Grundsätze. Sie dürfen jedoch nicht dazu genutzt werden, die Ausschreibungspflicht zu umgehen.

 

Keine künstliche Aufteilung mehrerer Änderungen

Bei mehreren aufeinanderfolgenden Änderungen ist besonders zu prüfen, ob diese dazu dienen, gesetzliche Wertgrenzen oder die Pflicht zu einem neuen Vergabeverfahren zu umgehen.

Das Gericht stellte im konkreten Fall fest, dass der Vertrag nur einmal geändert worden war. Eine missbräuchliche Aufteilung mehrerer Änderungen lag daher nicht vor.

Für die Praxis ist allerdings nicht allein die formale Zahl der Nachträge entscheidend. Mehrere zeitlich oder sachlich zusammenhängende Änderungen können als einheitlicher Vorgang zu betrachten sein, wenn sie auf einem gemeinsamen Bedarf oder einer einheitlichen Planungsentscheidung beruhen.

Auftraggeber sollten deshalb eine Gesamtbetrachtung vornehmen und insbesondere prüfen:

• ob mehrere Änderungen auf demselben Ereignis beruhen,
• ob der zusätzliche Bedarf bereits bei der ersten Änderung erkennbar war,
• ob die Änderungen in engem zeitlichem Zusammenhang stehen,
• ob jede Änderung einen eigenständigen sachlichen Grund hat,
• wie sich die kumulierten wirtschaftlichen Auswirkungen darstellen.

 

Bedeutung für deutsche Auftraggeber

Die Grundsätze des Urteils sind für die Anwendung des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB von unmittelbarer praktischer Bedeutung. Diese Vorschrift setzt Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24/EU in deutsches Recht um.

Eine Vertragsänderung ohne neues Vergabeverfahren kommt danach in Betracht, wenn

• die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte,
• sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert und
• der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Werts des ursprünglichen Auftrags erhöht wird.

Entscheidend bleibt eine einzelfallbezogene Prüfung. Die bloße Berufung auf COVID-19, Lieferkettenprobleme, Inflation, Fachkräftemangel oder gerichtliche Verzögerungen genügt nicht. Der Auftraggeber muss darlegen, weshalb gerade diese Entwicklung bei der ursprünglichen Vergabe nicht vorhersehbar war und warum sie die konkrete Änderung erforderlich gemacht hat.

 

Anforderungen an den Vergabevermerk

Eine belastbare Dokumentation sollte mindestens enthalten:

 

Ausgangslage

• Gegenstand, Laufzeit und Wert des ursprünglichen Auftrags,
• bisherige Änderungen und deren wirtschaftliche Auswirkungen,
• vorhandene Optionen und Überprüfungsklauseln.

 

Unvorhersehbarer Umstand

• genaue Beschreibung des äußeren Ereignisses,
• Zeitpunkt seines Eintritts,
• Erkenntnisstand bei Vorbereitung und Zuschlagserteilung,
• Gründe, weshalb das Ereignis nicht vorhersehbar war.

 

Kausalität und Erforderlichkeit

• konkrete Auswirkungen auf die Vertragsdurchführung,
• Darstellung der ohne Änderung eintretenden Folgen,
• Prüfung alternativer Maßnahmen,
• Begründung, warum die gewählte Änderung erforderlich und angemessen ist.

 

Wahrung des Gesamtcharakters

• Abgleich zwischen ursprünglichem und geändertem Leistungsgegenstand,
• Prüfung, ob neue oder fachfremde Leistungen hinzukommen,
• Bewertung möglicher Auswirkungen auf den ursprünglichen Bieterkreis.

 

Wertmäßige Grenzen

• ursprünglicher Auftragswert,
• Wert der Änderung,
• prozentuale Erhöhung,
• Berücksichtigung früherer Änderungen,
• Prüfung der einschlägigen Schwellen und Höchstgrenzen.

 

Transparenz

• Prüfung einer Änderungsbekanntmachung,
• Dokumentation des Zeitpunkts und Inhalts der Veröffentlichung,
• Sicherung der vollständigen Vergabeakte.

 

Praktische Konsequenzen für Unternehmen

Unternehmen können auch gegen Änderungen laufender Aufträge Rechtsschutz in Betracht ziehen. Erfolgversprechend ist dies insbesondere, wenn ein unmittelbarer Bezug zum ursprünglichen oder zu einem verbundenen Vergabeverfahren besteht.

Vor einer Klage sollten Unternehmen prüfen:

• ob die Änderung selbst unmittelbare Rechtswirkungen erzeugt,
• ob sie durch besondere Umstände individuell betroffen sind,
• ob ohne die Änderung ein neues Vergabeverfahren erforderlich gewesen wäre,
• ob die angeblich unvorhersehbaren Umstände tatsächlich extern waren,
• ob der Änderungsbedarf auf Planungsfehlern des Auftraggebers beruht,
• ob die Änderung für die Bewältigung des Ereignisses erforderlich ist,
• ob der Gesamtcharakter des Auftrags verändert wird,
• ob Wertgrenzen überschritten oder mehrere Nachträge künstlich getrennt wurden.

Die Veröffentlichung einer Änderungsbekanntmachung kann dabei ein wichtiger Anknüpfungspunkt sein. Sie dokumentiert die Änderungsentscheidung und die vom Auftraggeber angegebene Rechtfertigung.

 

Fazit

Das Urteil des Gerichts der Europäischen Union erweitert die Konturen des Rechtsschutzes gegen Auftragsänderungen. Auch die Bekanntmachung einer Änderung kann ein Drittunternehmen unmittelbar und unter besonderen Umständen individuell betreffen. Ein allgemeines Klagerecht aller Marktteilnehmer folgt daraus jedoch nicht.

In der Sache bestätigt das Gericht, dass die COVID-19-Pandemie und eine außergewöhnliche Abfolge gerichtlicher Entscheidungen Umstände darstellen können, die ein sorgfältiger öffentlicher Auftraggeber bei der ursprünglichen Vergabe nicht vorhersehen konnte. Dies kann eine Änderung des Auftrags ohne neues Vergabeverfahren rechtfertigen.

Die Entscheidung ist allerdings kein Freibrief für nachträgliche Leistungserweiterungen. Auftraggeber müssen Unvorhersehbarkeit, Kausalität, Erforderlichkeit, Wahrung des Gesamtcharakters und Einhaltung der Wertgrenzen jeweils konkret nachweisen. Für deutsche Vergabeverfahren bestätigt das Urteil damit vor allem die hohen Dokumentationsanforderungen bei der Anwendung des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB.