Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 4. Juni 2026, C-820/24, die zeitlichen Grenzen zulässiger Auftragsänderungen konkretisiert.

Danach endet die für Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU maßgebliche Laufzeit eines öffentlichen Auftrags, wenn

• der Auftragnehmer die geschuldeten Leistungen vollständig erbracht hat,
• der öffentliche Auftraggeber diese Leistungen endgültig abgenommen hat und
• der Auftragnehmer seine Schlussrechnung gelegt hat.

Dass der öffentliche Auftraggeber die Schlussrechnung noch nicht bezahlt hat, lässt die vergaberechtliche Vertragslaufzeit nicht fortbestehen. Nach diesem Zeitpunkt können zusätzliche oder geänderte Leistungen daher grundsätzlich nicht mehr als bloße Änderung des abgeschlossenen Auftrags behandelt werden. Sie bilden vielmehr einen neuen Beschaffungsvorgang, für den die vergaberechtlichen Vorschriften eigenständig zu prüfen sind.

Der zugrunde liegende Fall

Eine österreichische öffentliche Auftraggeberin hatte Elektroinstallationsarbeiten für einen Schulcampus vergeben. Der ursprüngliche Auftrag betraf überwiegend einen bestimmten Gebäudeteil und hatte einen Auftragswert von rund 675.000 Euro.

Kurz vor dem Vertragsschluss kam es in einem anderen Gebäudeteil zu einem Brand. Infolgedessen musste das Raum- und Funktionskonzept des gesamten Schulcampus überarbeitet werden.

Ein erheblicher Teil der ursprünglich beauftragten Elektroinstallationsarbeiten wurde später abbestellt. Das Auftragsvolumen verringerte sich dadurch um ungefähr zwei Drittel. Die verbliebenen Arbeiten wurden innerhalb des vereinbarten Ausführungszeitraums vollständig erbracht.

Der Auftragnehmer verlangte zunächst einen finanziellen Ausgleich für die Verringerung des Auftragsvolumens. Im September 2023 verständigten sich die Parteien darauf, dass der Auftragnehmer auf diese Forderung verzichtet und stattdessen im folgenden Jahr Elektroinstallationsarbeiten in dem durch den Brand beschädigten Gebäudeteil übernimmt.

Der Auftragnehmer legte im Dezember 2023 die Schlussrechnung für die tatsächlich ausgeführten Leistungen des ursprünglichen Auftrags. Wenige Tage später erteilte die Auftraggeberin demselben Unternehmen einen weiteren Auftrag über rund 264.000 Euro für Arbeiten im anderen Gebäudeteil.

Ein konkurrierendes Elektroinstallationsunternehmen griff diese Beauftragung an. Es machte geltend, dass die neuen Leistungen ohne vorherige Bekanntmachung und ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens vergeben worden seien. Die Auftraggeberin hielt dem entgegen, es handele sich um eine zulässige Änderung des ursprünglichen Auftrags.

Art. 72 setzt einen noch laufenden Auftrag voraus

Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU erlaubt unter bestimmten Voraussetzungen die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens.

Zulässig können insbesondere sein:

• Änderungen aufgrund klarer, präziser und eindeutiger Überprüfungsklauseln,
• erforderliche Zusatzleistungen des bisherigen Auftragnehmers,
• Änderungen aufgrund unvorhersehbarer Umstände,
• bestimmte Auftragnehmerwechsel,
• unwesentliche Änderungen,
• wertmäßig geringfügige Änderungen unterhalb der maßgeblichen Schwellen.

Diese Regelungen gelten jedoch nur für Änderungen während der Laufzeit des ursprünglichen Auftrags.

Der EuGH stellt nun klar, dass die Laufzeit in diesem Zusammenhang nicht mit dem vollständigen zivilrechtlichen Erlöschen sämtlicher Vertragspflichten gleichzusetzen ist. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die Vergütung bereits vollständig gezahlt wurde.

Maßgeblich ist vielmehr, ob sich der Auftrag noch in der Phase der Leistungsausführung befindet.

Leistungserbringung steht im Mittelpunkt

Der EuGH leitet seine Auslegung insbesondere aus dem systematischen Zusammenhang der Richtlinie ab.

Der Begriff der Ausführung bezieht sich in der Richtlinie regelmäßig auf die vom Auftragnehmer zu erbringenden

• Bauleistungen,
• Lieferungen oder
• Dienstleistungen.

Art. 72 soll öffentlichen Auftraggebern ermöglichen, auf Entwicklungen zu reagieren, die während dieser Leistungserbringung eintreten. Die Vorschrift gewährt damit eine begrenzte Flexibilität für laufende Beschaffungsvorgänge.

Hat der Auftragnehmer seine Leistungen vollständig erbracht und hat der Auftraggeber sie endgültig abgenommen, besteht diese Ausführungssituation nicht mehr. Die Schlussrechnung bestätigt zusätzlich, dass der Auftragnehmer seine Leistungspflichten als abgeschlossen behandelt.

Eine noch offene Zahlung betrifft demgegenüber nur die Abwicklung des Vergütungsanspruchs. Sie verlängert nicht die Ausführungsphase des öffentlichen Auftrags.

Drei Voraussetzungen für das Ende der vergaberechtlichen Laufzeit

Aus der Entscheidung ergibt sich eine praktikable Dreierprüfung.

1. Vollständige Leistungserbringung

Der Auftragnehmer muss sämtliche noch geschuldeten Leistungen erbracht haben.

Nicht erheblich ist, dass ursprünglich vorgesehene Leistungen zuvor wirksam abbestellt wurden. Maßgeblich ist der nach den zwischenzeitlichen Anpassungen tatsächlich noch geschuldete Leistungsumfang.

2. Endgültige Abnahme

Der öffentliche Auftraggeber muss die erbrachten Leistungen endgültig abgenommen haben.

Eine bloße Teilabnahme, technische Zwischenprüfung oder vorläufige Inbetriebnahme genügt nicht ohne Weiteres. Entscheidend ist, ob die Leistung aus Sicht der Vertragsparteien als abschließend erbracht und vertragsgemäß entgegengenommen wurde.

3. Schlussrechnung

Der Auftragnehmer muss die Schlussrechnung für die erbrachten Leistungen gelegt haben.

Die Schlussrechnung ist ein besonders starkes Indiz dafür, dass keine weiteren Leistungen aus dem ursprünglichen Auftrag mehr erwartet werden. Sie markiert die abschließende Abrechnung der ausgeführten Leistungen.

Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, endet die für Art. 72 maßgebliche Vertragslaufzeit. Die noch ausstehende Bezahlung ändert daran nichts.

Offene Zahlung ist keine Fortsetzung des Auftrags

Der EuGH weist eine weitere Auslegung des Begriffs der Vertragslaufzeit zurück.

Zwar ist ein öffentlicher Auftrag ein entgeltlicher Vertrag. Daraus könnte abgeleitet werden, dass der Vertrag so lange andauert, bis beide Seiten sämtliche Pflichten erfüllt haben, also auch der öffentliche Auftraggeber seine Zahlungspflicht.

Für Art. 72 ist diese allgemeine vertragsrechtliche Betrachtung jedoch nicht maßgeblich. Die Vorschrift bezieht sich auf Änderungen während des Ausführungszeitraums. Dieser endet mit der vollständigen Erbringung und endgültigen Abnahme der Leistung.

Andernfalls könnte der öffentliche Auftraggeber den Zeitraum, in dem Aufträge ohne erneuten Wettbewerb geändert werden können, durch eine verzögerte Zahlung faktisch selbst verlängern.

Das wäre mit der gebotenen engen Auslegung des Art. 72 nicht vereinbar.

Gefahr einer steuerbaren Verlängerung

Die vom EuGH abgelehnte Gegenauffassung hätte erhebliche Umgehungsrisiken geschaffen.

Könnte ein Auftrag so lange geändert werden, wie noch eine Rechnung offensteht, könnte ein Auftraggeber die vergaberechtliche Laufzeit beeinflussen, indem er

• die Schlussrechnung nicht bezahlt,
• einen geringen Restbetrag zurückhält,
• über Nachträge oder Abrechnungspositionen streitet,
• Gewährleistungseinbehalte nicht auszahlt oder
• die Rechnungsprüfung verzögert.

Auf diese Weise könnten zusätzliche Leistungen noch Monate oder sogar Jahre nach Abschluss der eigentlichen Leistungserbringung dem ursprünglichen Auftrag zugerechnet werden.

Der EuGH verhindert dies durch eine objektive Anknüpfung an Leistungserbringung, Abnahme und Schlussrechnung.

Offene Mängel- und Gewährleistungsrechte

Das Urteil beantwortet unmittelbar den Fall einer vollständig erbrachten und endgültig abgenommenen Leistung mit gelegter Schlussrechnung.

Für die Praxis stellt sich ergänzend die Frage, wie mit noch bestehenden

• Mängelansprüchen,
• Gewährleistungsfristen,
• Sicherheiten,
• Bürgschaften,
• Einbehalten oder
• Vertragsstrafenforderungen

umzugehen ist.

Solche nachlaufenden Rechte dürften die vergaberechtliche Laufzeit grundsätzlich nicht allein verlängern. Andernfalls könnten Bauaufträge während der gesamten mehrjährigen Gewährleistungsfrist geändert werden, obwohl die eigentliche Leistungsausführung längst abgeschlossen ist.

Etwas anderes kann gelten, wenn der Auftragnehmer noch konkrete, nicht vollständig erbrachte Haupt- oder Nebenleistungen schuldet. Entscheidend ist nicht allein das formale Bestehen irgendeines Vertragsanspruchs, sondern ob die ursprüngliche Leistungsausführung tatsächlich abgeschlossen ist.

Abgrenzung zu noch ausstehenden Restleistungen

Art. 72 kann weiterhin anwendbar sein, wenn der Auftragnehmer zwar den überwiegenden Teil seiner Leistungen erbracht hat, aber noch wesentliche Restleistungen ausstehen.

Das kann beispielsweise der Fall sein bei:

• noch nicht ausgeführten Bauabschnitten,
• ausstehenden Inbetriebnahmen,
• fehlender Dokumentation als geschuldeter Haupt- oder Nebenleistung,
• noch durchzuführenden Abnahmen,
• vertraglich vereinbarten Schulungen,
• ausstehenden Funktions- und Belastungstests,
• noch nicht gelieferten Ersatzteilen,
• vereinbarten Optimierungs- oder Einregelungsleistungen.

Nicht jede geringfügige Resttätigkeit dürfte allerdings genügen, um den ursprünglichen Auftrag für beliebige zusätzliche Leistungen offenzuhalten. Es muss ein sachlicher Zusammenhang mit der noch laufenden Ausführung bestehen.

Neue Leistung statt Auftragsänderung

Ist die vergaberechtliche Laufzeit beendet, kann eine zusätzliche Leistung nicht mehr auf Art. 72 gestützt werden.

Die neue Beauftragung ist dann als eigenständiger öffentlicher Auftrag zu behandeln. Der Auftraggeber muss insbesondere prüfen:

1. Welchen eigenständigen Auftragsgegenstand hat die neue Leistung?
2. Wie hoch ist ihr geschätzter Auftragswert?
3. Besteht ein sachlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang mit weiteren Beschaffungen?
4. Ist eine Zusammenrechnung geboten?
5. Welches Vergaberegime und welcher Schwellenwert gelten?
6. Welche Verfahrensart ist zulässig?
7. Liegen ausnahmsweise Voraussetzungen für eine Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb vor?

Der Umstand, dass der bisherige Auftragnehmer technisch vertraut, bereits vor Ort tätig oder besonders schnell verfügbar ist, ersetzt diese Prüfung nicht.

Ein Vergleich mit dem bisherigen Auftragnehmer verlängert die Laufzeit nicht

Im Ausgangsfall hatte der bisherige Auftragnehmer auf einen geltend gemachten finanziellen Nachteilsausgleich verzichtet und sollte dafür später andere Leistungen übernehmen.

Eine solche wirtschaftliche Verknüpfung macht die neuen Leistungen nicht automatisch zu einer Änderung des ursprünglichen Auftrags.

Auch ein Nachtragsvergleich kann die vergaberechtliche Laufzeit nicht wieder eröffnen, wenn die ursprünglichen Leistungen bereits vollständig erbracht, endgültig abgenommen und schlussgerechnet wurden.

Auftraggeber müssen deshalb zwischen zwei Ebenen unterscheiden:

• der zivilrechtlichen Beilegung von Forderungen aus dem ursprünglichen Auftrag und
• der vergaberechtlichen Beauftragung einer neuen Leistung.

Ein Verzicht auf eine streitige Forderung kann wirtschaftlich eine Gegenleistung für den neuen Auftrag darstellen. Gerade deshalb ist zu prüfen, ob ein neuer entgeltlicher öffentlicher Auftrag vorliegt.

Bedeutung für die deutsche Vergabepraxis

Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU wurde im deutschen Recht insbesondere durch § 132 GWB umgesetzt.

Auch § 132 GWB betrifft Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit. Die Entscheidung des EuGH ist daher für die Auslegung dieser Vorschrift unmittelbar relevant.

Eine Änderung nach § 132 GWB setzt künftig besonders deutlich voraus, dass der ursprüngliche Auftrag noch in der Ausführungsphase steht. Ist diese beendet, kann eine weitere Beauftragung nicht allein deshalb als Nachtrag behandelt werden, weil

• die Schlussrechnung noch nicht bezahlt ist,
• über einzelne Abrechnungspositionen gestritten wird,
• eine Sicherheit noch nicht freigegeben wurde,
• Gewährleistungsfristen laufen oder
• zwischen den Parteien noch allgemeine Vertragsbeziehungen bestehen.

Bei unterschwelligen Aufträgen sind die entsprechenden Vorschriften des nationalen Haushalts- und Vergaberechts heranzuziehen. Der unionsrechtliche Grundgedanke einer engen zeitlichen Begrenzung von Auftragsänderungen sollte dabei ebenfalls berücksichtigt werden.

Folgen für Bauvergaben

Besonders bedeutsam ist die Entscheidung für Bauaufträge, bei denen Nachträge häufig noch während oder nach Abschluss der Bauausführung verhandelt werden.

Eine zulässige Änderung während der Ausführungsphase kann etwa vorliegen, wenn

• zusätzliche Leistungen technisch erforderlich werden,
• unvorhersehbare Baugrundverhältnisse auftreten,
• Planungsänderungen während der Bauausführung notwendig sind,
• Schnittstellen zu anderen Gewerken angepasst werden müssen,
• Mengenabweichungen entstehen.

Nach vollständiger Fertigstellung, endgültiger Abnahme und Schlussrechnung endet dagegen die Möglichkeit, neue Bauleistungen als bloßen Nachtrag zum ursprünglichen Auftrag zu behandeln.

Soll der bisherige Auftragnehmer später weitere Arbeiten im selben Gebäude oder auf demselben Grundstück ausführen, ist dies grundsätzlich eine neue Beschaffung. Der räumliche Zusammenhang allein genügt nicht für eine Fortsetzung des alten Auftrags.

Keine Antwort zu unvorhersehbaren Umständen

Das österreichische Gericht hatte zusätzlich gefragt, ob der Brand als unvorhersehbarer Umstand im Sinne von Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie anzusehen sei.

Außerdem sollte geklärt werden, ob eine Änderung bereits dann „erforderlich“ ist, wenn sie zweckmäßig, aber nicht unbedingt notwendig ist.

Der EuGH musste diese Fragen nicht beantworten. Er kam bereits zu dem Ergebnis, dass der ursprüngliche Auftrag bei Vergabe der neuen Leistungen nicht mehr lief. Damit war Art. 72 insgesamt nicht mehr anwendbar.

Die Entscheidung zeigt: Bevor die einzelnen Änderungstatbestände geprüft werden, muss stets geklärt werden, ob überhaupt noch ein änderungsfähiger laufender Auftrag besteht.

Richtige Prüfungsreihenfolge

Für die Praxis empfiehlt sich folgende Reihenfolge:

Schritt 1: Besteht noch ein laufender Auftrag?

Zu prüfen sind:

• Stand der Leistungserbringung,
• Abnahme,
• Schlussrechnung,
• noch ausstehende Haupt- und Nebenleistungen.

Ist die Ausführung beendet, scheidet Art. 72 beziehungsweise § 132 GWB grundsätzlich aus.

Schritt 2: Liegt eine Vertragsänderung vor?

Zu prüfen ist, ob die geplante Maßnahme bestehende Rechte und Pflichten verändert oder einen neuen, eigenständigen Leistungsgegenstand schafft.

Schritt 3: Greift ein gesetzlicher Änderungstatbestand?

In Betracht kommen insbesondere:

• wirksame Überprüfungsklausel,
• zusätzliche erforderliche Leistungen,
• unvorhersehbare Umstände,
• zulässiger Auftragnehmerwechsel,
• unwesentliche Änderung,
• geringfügige Änderung unterhalb der Wertgrenzen.

Schritt 4: Bleibt der Gesamtcharakter erhalten?

Auch bei wertmäßig begrenzten oder unvorhersehbaren Änderungen darf der Gesamtcharakter des Auftrags grundsätzlich nicht verändert werden.

Schritt 5: Dokumentation und Bekanntmachung

Die Gründe für die Änderung sind im Vergabevermerk nachvollziehbar festzuhalten. Bei Änderungen nach Art. 72 Abs. 1 Buchst. b oder c beziehungsweise § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder 3 GWB ist grundsätzlich eine Änderungsbekanntmachung zu veröffentlichen.

Anforderungen an den Vergabevermerk

Ein belastbarer Änderungsvermerk sollte zunächst den zeitlichen Status des Ursprungsauftrags dokumentieren:

• vereinbarter Ausführungszeitraum,
• tatsächlich erbrachte Leistungen,
• noch offene Leistungen,
• Datum der Fertigstellung,
• Datum und Umfang der Abnahme,
• Datum der Schlussrechnung,
• Stand der Rechnungsprüfung,
• offene Zahlungs-, Mängel- oder Gewährleistungsfragen.

Anschließend ist festzuhalten:

• Inhalt und Wert der beabsichtigten zusätzlichen Leistung,
• sachlicher Zusammenhang mit dem ursprünglichen Auftrag,
• Zeitpunkt des Änderungsbedarfs,
• einschlägiger Änderungstatbestand,
• Prüfung der Wesentlichkeit,
• Auswirkungen auf Wettbewerb und wirtschaftliches Gleichgewicht,
• Erforderlichkeit eines neuen Vergabeverfahrens.

Die offene Zahlung sollte ausdrücklich nicht als alleinige Begründung für die Fortdauer des ursprünglichen Auftrags verwendet werden.

Empfehlungen für öffentliche Auftraggeber

1. Änderungsbedarf frühzeitig erkennen

Zusätzliche Leistungen sollten geprüft und gegebenenfalls beauftragt werden, solange die ursprüngliche Leistungsausführung tatsächlich noch läuft.

2. Nachträge nicht bis nach der Schlussrechnung vertagen

Wird der Änderungsbedarf bereits während der Bauausführung erkannt, sollte die vergaberechtliche Prüfung nicht auf einen Zeitpunkt nach Abnahme und Schlussrechnung verschoben werden.

3. Abschlussstatus eindeutig dokumentieren

Abnahmeprotokolle und Schlussrechnungen sollten klar erkennen lassen, ob noch Leistungen ausstehen.

4. Neue Leistungen separat schätzen

Nach Ende des ursprünglichen Auftrags ist der Wert der neuen Beschaffung nach den allgemeinen Regeln zu ermitteln. Eine künstliche Aufteilung zusammenhängender Leistungen bleibt unzulässig.

5. Vergleichsvereinbarungen getrennt prüfen

Wird eine Forderung des bisherigen Auftragnehmers durch die Vergabe anderer Leistungen abgegolten, ist zu prüfen, ob hierdurch ein neuer entgeltlicher Auftrag entsteht.

Empfehlungen für Unternehmen

Wettbewerber sollten bei scheinbaren Nachtragsvergaben prüfen, ob der Ursprungsauftrag zum Zeitpunkt der neuen Beauftragung überhaupt noch lief.

Relevante Anhaltspunkte sind:

• veröffentlichtes oder vereinbartes Ende der Bauzeit,
• vollständige Fertigstellung,
• Abnahme,
• Schlussrechnung,
• räumlich oder funktional abweichender Leistungsort,
• neue Leistungsbeschreibung,
• gesondertes Angebot des bisherigen Auftragnehmers,
• erheblicher zeitlicher Abstand.

Der bloße Hinweis des Auftraggebers auf einen „Nachtrag“ oder eine „Vertragsänderung“ ist nicht entscheidend. Maßgeblich sind die tatsächlichen Umstände.

Fazit

Der EuGH zieht eine klare zeitliche Grenze für Auftragsänderungen nach Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU.

Die vergaberechtliche Laufzeit endet, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen vollständig erbracht, der Auftraggeber sie endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat. Eine noch offene Zahlung verlängert diese Laufzeit nicht.

Nach diesem Zeitpunkt kann der bisherige Auftrag grundsätzlich nicht mehr als Grundlage für neue Leistungen dienen. Weitere Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen sind als eigenständige Beschaffung zu behandeln und erforderlichenfalls neu auszuschreiben.

Für öffentliche Auftraggeber folgt daraus eine klare Prüfungsreihenfolge: Vor der Auseinandersetzung mit Wertgrenzen, unvorhersehbaren Umständen oder der Wesentlichkeit einer Änderung ist zunächst festzustellen, ob überhaupt noch ein laufender, änderungsfähiger Auftrag besteht.