Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 15. Januar 2026, C-692/23, die Anforderungen an Inhouse-Vergaben innerhalb kommunaler Unternehmensgruppen konkretisiert.

Ist die kontrollierte juristische Person zugleich Muttergesellschaft einer Unternehmensgruppe, darf die für eine Inhouse-Vergabe erforderliche Tätigkeitsquote nicht lediglich anhand ihres eigenen Umsatzes ermittelt werden. Vielmehr sind auch die Umsätze der anderen, zur Unternehmensgruppe gehörenden Einrichtungen zu berücksichtigen. Besteht eine Pflicht zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses, kann der konsolidierte Umsatz die maßgebliche Berechnungsgrundlage bilden.

Die Entscheidung ist für kommunale Unternehmensverbünde von erheblicher Bedeutung. Sie verhindert, dass marktbezogene Tätigkeiten auf Tochtergesellschaften ausgelagert und dadurch bei der Berechnung der Inhouse-Quote ausgeblendet werden.

 

Der rechtliche Hintergrund

Öffentliche Auftraggeber dürfen Aufträge unter bestimmten Voraussetzungen ohne Vergabeverfahren an eine von ihnen kontrollierte juristische Person vergeben. Bei einer gemeinsamen Kontrolle durch mehrere öffentliche Auftraggeber verlangt Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU insbesondere:

• Die öffentlichen Auftraggeber müssen über die juristische Person gemeinsam eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben.
• Mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person müssen der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den kontrollierenden öffentlichen Auftraggebern oder von anderen, durch dieselben Auftraggeber kontrollierten juristischen Personen betraut wurde.
• Grundsätzlich darf keine unmittelbare private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person bestehen.

Zur Berechnung der Tätigkeitsquote kann nach Art. 12 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU insbesondere der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor der Auftragsvergabe herangezogen werden. Alternativ kommt ein anderer geeigneter tätigkeitsbezogener Wert, etwa auf Grundlage der entstandenen Kosten, in Betracht.

Im deutschen Recht finden sich die entsprechenden Voraussetzungen insbesondere in § 108 Abs. 4 und Abs. 7 GWB.

 

Der zugrunde liegende Fall

Mehrere niederländische Gemeinden hatten Gesellschaften gegründet oder sich an ihnen beteiligt, um die Sammlung und Verwertung kommunaler Abfälle zu organisieren. Öffentliche Aufträge über die Sammlung und Verwertung von Haushaltsrestmüll wurden ohne vorheriges Vergabeverfahren an gemeinsam kontrollierte Unternehmen vergeben.

Eine der beauftragten Gesellschaften war zugleich Muttergesellschaft einer Unternehmensgruppe. Zu dieser Gruppe gehörten mehrere Tochtergesellschaften, von denen einige auch außerhalb der von den beteiligten Gemeinden übertragenen Aufgaben auf dem freien Markt tätig waren.

Für die Beurteilung, ob die Muttergesellschaft die erforderliche 80-Prozent-Tätigkeitsquote erfüllte, war entscheidend, welche Umsätze in die Berechnung einbezogen werden mussten:

• nur der eigene Umsatz der unmittelbar kontrollierten Muttergesellschaft oder
• zusätzlich die Umsätze der zu ihrer Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften.

Nach den Feststellungen des vorlegenden Gerichts war die Quote erfüllt, wenn nur der Umsatz der Muttergesellschaft betrachtet wurde. Unter Einbeziehung des konsolidierten Gruppenumsatzes wurde die Schwelle dagegen nicht erreicht.

Der Europäische Gerichtshof entschied, dass auch die Tätigkeiten und Umsätze der weiteren Gruppenunternehmen berücksichtigt werden müssen.

 

Entscheidend sind die Tätigkeiten, nicht nur die juristische Person

Der Gerichtshof stützt seine Entscheidung zunächst auf den Wortlaut von Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU.

Das Tätigkeitskriterium bezieht sich nicht lediglich auf die kontrollierte juristische Person als Rechtsträger, sondern auf die von ihr ausgeübten Tätigkeiten. Diese Tätigkeiten können bei einer Muttergesellschaft nicht auf die unmittelbar in ihrem eigenen Namen ausgeführten Leistungen beschränkt werden.

Ist die kontrollierte Gesellschaft an der Spitze einer Unternehmensgruppe tätig, kann sie wirtschaftliche Aktivitäten auch über ihre Tochtergesellschaften ausüben. Diese mittelbar ausgeübten Tätigkeiten sind bei der Prüfung der Inhouse-Voraussetzungen grundsätzlich ebenso relevant wie unmittelbar von der Muttergesellschaft erbrachte Leistungen.

Das Tätigkeitskriterium verlangt damit eine wirtschaftliche und funktionale Gesamtbetrachtung. Die rechtliche Aufteilung der Tätigkeiten auf mehrere Konzerngesellschaften ist nicht allein entscheidend.

 

Konsolidierter Umsatz als geeignete Berechnungsgrundlage

Muss die kontrollierte Muttergesellschaft nach den Vorschriften über die Rechnungslegung einen konsolidierten Abschluss erstellen, bildet der darin ausgewiesene konsolidierte Umsatz eine geeignete Grundlage für die Berechnung der 80-Prozent-Quote.

Ein konsolidierter Abschluss stellt das Mutterunternehmen und seine Tochterunternehmen grundsätzlich so dar, als handele es sich um eine einzige wirtschaftliche Einheit. Er erfasst daher die wirtschaftlichen Aktivitäten der Gruppe umfassender als der Einzelabschluss der Muttergesellschaft.

Der konsolidierte Umsatz ist nach Auffassung des Gerichtshofs geeignet, die von der Muttergesellschaft im Rahmen ihrer Unternehmensgruppe ausgeübten Tätigkeiten realitätsgerecht abzubilden. Konzerninterne Umsätze sind dabei nach den einschlägigen Konsolidierungsvorschriften grundsätzlich zu eliminieren.

Besteht eine Pflicht zur Konsolidierung, kann die Berechnung der Tätigkeitsquote somit nicht auf den Einzelumsatz der kontrollierten Muttergesellschaft beschränkt werden.

 

Schutz des Wettbewerbs vor strukturellen Umgehungen

Der Gerichtshof begründet die Einbeziehung des Gruppenumsatzes insbesondere mit dem Zweck der Inhouse-Vorschriften.

Die Ausnahme vom Vergaberecht ist gerechtfertigt, wenn die kontrollierte Gesellschaft im Wesentlichen für die sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber tätig ist. In diesem Fall ähnelt sie trotz ihrer rechtlichen Selbstständigkeit einer internen Dienststelle.

Ist die kontrollierte Gesellschaft oder ihre Unternehmensgruppe dagegen in erheblichem Umfang auf dem freien Markt tätig, steht sie dort mit privaten Unternehmen im Wettbewerb. Eine bevorzugte Ausstattung mit öffentlichen Aufträgen ohne Vergabeverfahren könnte ihr und den mit ihr verbundenen Gesellschaften einen Wettbewerbsvorteil verschaffen.

Es ist deshalb unerheblich, ob die marktwirtschaftlichen Tätigkeiten

• unmittelbar durch die kontrollierte Muttergesellschaft oder
• mittelbar durch ihre Tochter- und Beteiligungsgesellschaften

ausgeübt werden.

Würde ausschließlich auf den Einzelumsatz der Muttergesellschaft abgestellt, könnte die 80-Prozent-Quote durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen leicht umgangen werden. Eine kontrollierte Gesellschaft könnte ihre Drittmarktaktivitäten auf Tochtergesellschaften übertragen und selbst nahezu ausschließlich für die öffentlichen Anteilseigner tätig bleiben. Wirtschaftlich bliebe der Unternehmensverbund erheblich am Markt aktiv, während die Inhouse-Quote formal erfüllt erschiene.

Eine solche künstliche Aufteilung soll die wirtschaftliche Gesamtbetrachtung verhindern.

 

Mittelbare Begünstigung der Tochtergesellschaften

Der Gerichtshof weist außerdem darauf hin, dass ein ohne Wettbewerb an die Muttergesellschaft vergebener Auftrag wirtschaftlich auch den Tochtergesellschaften zugutekommen kann.

Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn

• die Muttergesellschaft Leistungen an Tochtergesellschaften weitergibt,
• Personal oder Betriebsmittel konzernintern genutzt werden,
• Tochtergesellschaften als Nachunternehmer eingesetzt werden,
• Gewinne innerhalb der Unternehmensgruppe weitergeleitet werden oder
• die öffentliche Beauftragung die wirtschaftliche Stellung des gesamten Konzerns stärkt.

Eine Inhouse-Vergabe kann somit mittelbar Unternehmen begünstigen, die selbst in erheblichem Umfang auf dem freien Markt tätig sind. Auch deshalb muss die gesamte Unternehmensgruppe in die Tätigkeitsbetrachtung einbezogen werden.

 

Kein Rückgriff auf den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff erforderlich

Das vorlegende Gericht hatte auch erwogen, auf sämtliche Unternehmen abzustellen, mit denen die kontrollierte Gesellschaft eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts bildet.

Der Europäische Gerichtshof musste diese weitergehende Frage nicht abschließend beantworten. Im konkreten Fall war die Muttergesellschaft nach den einschlägigen rechnungslegungsrechtlichen Vorschriften zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses verpflichtet. Der daraus hervorgehende konsolidierte Umsatz reichte aus, um die Tätigkeiten der Gruppe angemessen abzubilden.

Die Entscheidung legt damit keine allgemeine Gleichsetzung zwischen der vergaberechtlich relevanten Unternehmensgruppe und dem kartellrechtlichen Unternehmensbegriff fest. Für die Praxis empfiehlt sich zunächst eine Prüfung anhand der gesellschaftsrechtlichen Kontrolle und des Konsolidierungskreises.

 

Berechnung anhand der letzten drei Jahre

Art. 12 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU stellt für die Berechnung grundsätzlich auf den durchschnittlichen Gesamtumsatz oder einen geeigneten alternativen Tätigkeitswert während der letzten drei Jahre vor der Auftragsvergabe ab.

Für eine umsatzbezogene Prüfung ist daher typischerweise folgende Berechnung vorzunehmen:

Umsatz aus Tätigkeiten für die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber und die von ihnen kontrollierten Einrichtungen ÷ maßgeblicher Gesamtumsatz der Unternehmensgruppe × 100

Das Ergebnis muss über 80 Prozent liegen. Eine Quote von genau 80 Prozent genügt nach dem Wortlaut der Richtlinie nicht.

 

Beispiel

Erzielt eine kommunale Muttergesellschaft gemeinsam mit ihren konsolidierten Tochtergesellschaften im Dreijahresdurchschnitt einen Gesamtumsatz von 100 Millionen Euro, müssen mehr als 80 Millionen Euro auf Aufgaben entfallen, mit denen die Gruppe von den kontrollierenden öffentlichen Auftraggebern oder von anderen, durch dieselben Auftraggeber kontrollierten Einrichtungen betraut wurde.

Erzielt die Muttergesellschaft selbst 40 Millionen Euro ausschließlich mit ihren öffentlichen Anteilseignern, während ihre Tochtergesellschaften weitere 60 Millionen Euro auf dem freien Markt erwirtschaften, beträgt die maßgebliche Tätigkeitsquote nur 40 Prozent. Eine isolierte Betrachtung der Muttergesellschaft würde dagegen zu einer Quote von 100 Prozent führen und damit die wirtschaftliche Realität verfehlen.

 

Nicht jeder Umsatz mit öffentlichen Stellen ist anrechenbar

Bei der Berechnung darf nicht pauschal jeder Umsatz mit öffentlichen Auftraggebern der privilegierten Tätigkeit zugerechnet werden.

Anrechenbar sind Tätigkeiten, die auf Aufgaben beruhen, mit denen die kontrollierte juristische Person von

• den die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggebern oder
• anderen, von denselben öffentlichen Auftraggebern kontrollierten juristischen Personen

betraut wurde.

Umsätze aus Aufträgen anderer öffentlicher Stellen, die keine entsprechende Kontrollbeziehung aufweisen, sind nicht allein deshalb privilegiert, weil der Leistungsempfänger ebenfalls ein öffentlicher Auftraggeber ist.

Ebenso sind Marktumsätze mit privaten Dritten grundsätzlich der Drittmarkttätigkeit zuzurechnen. Maßgeblich ist nicht die öffentliche oder private Eigenschaft des Endnutzers allein, sondern der konkrete Betrauungszusammenhang.

 

Bedeutung für kommunale Unternehmensgruppen

Die Entscheidung ist besonders relevant für kommunale Unternehmensverbünde in Bereichen wie

• Abfallentsorgung und Recycling,
• Energie- und Wasserversorgung,
• öffentlicher Personennahverkehr,
• Krankenhaus- und Gesundheitsleistungen,
• IT- und Rechenzentrumsleistungen,
• Gebäudemanagement,
• Straßenreinigung und Winterdienst,
• interkommunale Beschaffung,
• Breitband- und Telekommunikationsinfrastruktur.

In diesen Bereichen bestehen häufig Holding-, Tochter- oder Beteiligungsstrukturen. Einzelne Gesellschaften übernehmen kommunale Aufgaben, während andere Gesellschaften Leistungen am freien Markt anbieten.

Bislang auf den Einzelabschluss der unmittelbar beauftragten Gesellschaft gestützte Tätigkeitsberechnungen müssen nach der Entscheidung überprüft werden. Ist die beauftragte Gesellschaft Mutterunternehmen einer Gruppe, kann der konsolidierte Umsatz maßgeblich sein.

 

Praktische Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber

Vor einer Inhouse-Vergabe an eine Muttergesellschaft sollten öffentliche Auftraggeber die Tätigkeitsquote konzernbezogen prüfen und dokumentieren.

 

1. Unternehmensstruktur vollständig erfassen

Festzustellen sind insbesondere:

• sämtliche unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften,
• Beteiligungshöhen und Stimmrechte,
• gesellschaftsvertragliche Kontrollrechte,
• Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträge,
• einheitliche Leitungsstrukturen,
• der rechnungslegungsrechtliche Konsolidierungskreis,
• mögliche Befreiungen von der Konsolidierungspflicht.

 

2. Maßgeblichen Umsatz bestimmen

Bei bestehender Pflicht zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses sollte grundsätzlich vom konsolidierten Umsatz ausgegangen werden. Dabei ist zu prüfen, ob

• alle relevanten Tochtergesellschaften einbezogen sind,
• konzerninterne Umsätze zutreffend eliminiert wurden,
• Veränderungen des Konsolidierungskreises berücksichtigt sind,
• der Dreijahreszeitraum korrekt gebildet wurde.

 

3. Tätigkeiten nach Auftraggebern zuordnen

Die Umsätze sind danach aufzuschlüsseln, ob sie aus Tätigkeiten stammen für

• die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber,
• andere von denselben Auftraggebern kontrollierte Einrichtungen,
• sonstige öffentliche Stellen oder
• private Dritte.

Die Zuordnung sollte nicht nur anhand von Rechnungsadressen erfolgen. Maßgeblich sind der Betrauungsakt, der Leistungsgegenstand und die zugrunde liegende Kontrollbeziehung.

 

4. Mittelbare Leistungserbringung einbeziehen

Zu prüfen ist, welche Leistungen die Muttergesellschaft selbst und welche sie über Tochterunternehmen erbringt. Eine bloße Weiterleitung oder konzerninterne Organisation der Leistungen ändert nichts daran, dass die Tätigkeiten wirtschaftlich der Gruppe zuzurechnen sein können.

 

5. Berechnung vor der Auftragsvergabe aktualisieren

Die Inhouse-Voraussetzungen müssen im Zeitpunkt der Vergabe vorliegen. Ältere Berechnungen sollten insbesondere aktualisiert werden bei

• Erwerb oder Veräußerung von Tochtergesellschaften,
• Aufnahme neuer Marktaktivitäten,
• erheblichen Umsatzverschiebungen,
• Umstrukturierungen innerhalb der Gruppe,
• Ausgliederung von Geschäftsbereichen,
• Aufnahme privater Kapitalgeber.

 

Anforderungen an die Vergabedokumentation

Ein belastbarer Inhouse-Vermerk sollte mindestens folgende Punkte enthalten:

 

Gesellschafts- und Kontrollstruktur

• beteiligte öffentliche Auftraggeber,
• Beteiligungsquoten und Stimmrechte,
• Zusammensetzung der Entscheidungsorgane,
• Nachweis der gemeinsamen Kontrolle,
• unmittelbare oder mittelbare private Kapitalbeteiligungen.

 

Unternehmensgruppe

• Organigramm der Mutter- und Tochtergesellschaften,
• Beschreibung der Tätigkeitsbereiche,
• Darstellung des Konsolidierungskreises,
• Erläuterung ausgelagerter oder konzernintern erbrachter Leistungen.

 

Berechnung der Tätigkeitsquote

• maßgeblicher Dreijahreszeitraum,
• konsolidierter Gesamtumsatz je Geschäftsjahr,
• Umsatz aus privilegierten Tätigkeiten,
• Umsatz aus Drittmarktgeschäft,
• Eliminierung konzerninterner Umsätze,
• Berechnungsformel und Ergebnis.

 

Rechtliche Würdigung

• Einhaltung der Schwelle von mehr als 80 Prozent,
• Begründung der Umsatzzuordnung,
• Prüfung alternativer tätigkeitsbezogener Werte,
• Bewertung atypischer oder neuer Unternehmensbereiche,
• abschließende Feststellung, ob sämtliche Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe erfüllt sind.

 

Auswirkungen auf bestehende Inhouse-Beziehungen

Der Gerichtshof hat die zeitlichen Wirkungen seiner Entscheidung nicht beschränkt. Die Auslegung gilt daher grundsätzlich auch für bereits bestehende Rechtsverhältnisse, soweit diese noch gerichtlich überprüft werden können.

Öffentliche Auftraggeber sollten bestehende Inhouse-Konstellationen deshalb überprüfen, wenn

• der Auftragnehmer Muttergesellschaft einer Unternehmensgruppe ist,
• bislang nur der Einzelumsatz der Muttergesellschaft berücksichtigt wurde,
• Tochterunternehmen nennenswerte Drittmarktumsätze erzielen,
• der konsolidierte Gruppenumsatz zu einer Quote von höchstens 80 Prozent führen könnte,
• weitere Direktvergaben oder Vertragsverlängerungen geplant sind.

Eine einmal rechtmäßig begründete Inhouse-Beziehung sollte außerdem während ihrer Laufzeit beobachtet werden. Erhebliche strukturelle oder wirtschaftliche Veränderungen können die Voraussetzungen für zukünftige Direktvergaben entfallen lassen und gegebenenfalls auch Auswirkungen auf bestehende Vertragsgestaltungen haben.

 

Handlungsmöglichkeiten bei Unterschreitung der Quote

Ergibt die konzernbezogene Berechnung eine Tätigkeitsquote von 80 Prozent oder weniger, scheidet eine Inhouse-Vergabe auf dieser Grundlage grundsätzlich aus.

In Betracht kommen dann insbesondere:

1. Durchführung eines Vergabeverfahrens
   Der Auftrag wird unter Anwendung der regulären Vergabevorschriften wettbewerblich vergeben.

2. Reduzierung des Drittmarktgeschäfts
   Marktaktivitäten der Gruppe können organisatorisch und wirtschaftlich zurückgeführt werden. Rein formale Verschiebungen innerhalb des Konzerns genügen jedoch nicht.

3. Gesellschaftsrechtliche Entflechtung
   Marktaktive Unternehmensteile können tatsächlich aus dem von der Inhouse-Vergabe profitierenden Unternehmensverbund herausgelöst werden. Hierbei ist eine belastbare rechtliche und wirtschaftliche Trennung erforderlich.

4. Nutzung einer öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit
   Unter den Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU beziehungsweise § 108 Abs. 6 GWB kann geprüft werden, ob eine horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern zulässig ist.

5. Wahl eines alternativen Tätigkeitswerts
   Wenn der Umsatz die Tätigkeitsverteilung wegen der Besonderheiten des Unternehmens nicht sachgerecht abbildet, kann ein geeigneter alternativer tätigkeitsbezogener Wert, insbesondere eine Kostenbetrachtung, geprüft werden. Dieser darf jedoch nicht allein gewählt werden, um die 80-Prozent-Schwelle rechnerisch zu erreichen.

 

Fazit

Der Europäische Gerichtshof verlangt bei Inhouse-Vergaben an Muttergesellschaften eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung. Für die 80-Prozent-Tätigkeitsquote ist nicht allein der Umsatz der unmittelbar kontrollierten Gesellschaft maßgeblich. Auch die Tätigkeiten und Umsätze der zur Unternehmensgruppe gehörenden Einrichtungen müssen berücksichtigt werden.

Besteht eine Pflicht zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses, kann der konsolidierte Umsatz die geeignete Berechnungsgrundlage bilden. Damit verhindert der Gerichtshof, dass Drittmarktaktivitäten durch eine Verlagerung auf Tochtergesellschaften aus der Inhouse-Berechnung ausgeblendet werden.

Öffentliche Auftraggeber sollten bestehende und geplante Inhouse-Vergaben innerhalb von Konzernstrukturen überprüfen. Erforderlich ist eine transparente, gruppenbezogene Berechnung über den maßgeblichen Dreijahreszeitraum. Erreicht die kontrollierte Unternehmensgruppe die Schwelle von mehr als 80 Prozent nicht, muss der Auftrag grundsätzlich im Wettbewerb vergeben oder die Organisationsstruktur materiell neu ausgerichtet werden.