Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 22. Januar 2026, C-812/24, die vergaberechtliche Behandlung konzerninterner Ressourcen konkretisiert.

Will eine Muttergesellschaft bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags auf Personal, Anlagen, Genehmigungen oder sonstige Kapazitäten einer rechtlich selbstständigen Tochtergesellschaft zurückgreifen, liegt eine Inanspruchnahme der Kapazitäten eines anderen Unternehmens vor. Dies gilt auch dann, wenn die Muttergesellschaft sämtliche Geschäftsanteile der Tochtergesellschaft hält und beide Gesellschaften teilweise durch dieselben Personen geführt werden.

Das Fehlen einer gesonderten Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung der Tochtergesellschaft muss jedoch nicht zwingend zum Ausschluss des Angebots führen. Das Dokument kann grundsätzlich nachgereicht werden, sofern das nationale Recht dies zulässt, der ursprüngliche Angebotsinhalt nicht verändert wird und die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung gewahrt bleiben.

 

Der zugrunde liegende Fall

Ein portugiesischer Gemeindeverband schrieb Dienstleistungen über den Transport und die Deponierung von Abfällen aus. Eine Bieterin beabsichtigte, für die Auftragsausführung eine Deponie zu nutzen, die von ihrer hundertprozentigen Tochtergesellschaft betrieben wurde.

Die erforderliche Betriebs-, Umwelt- und Deponiegenehmigung war auf die Tochtergesellschaft ausgestellt. Ein Geschäftsführer der Tochtergesellschaft war zugleich Geschäftsführer der Muttergesellschaft.

Die Bieterin hatte ihrem Angebot zwar die einschlägigen Genehmigungen beigefügt. Eine gesonderte Einheitliche Europäische Eigenerklärung der Tochtergesellschaft sowie eine ausdrückliche Verpflichtungserklärung über die Bereitstellung ihrer Kapazitäten waren dem Angebot jedoch nicht beigefügt.

Der Auftraggeber sah wegen der vollständigen gesellschaftsrechtlichen Beherrschung der Tochtergesellschaft keinen wesentlichen Mangel. Es sei praktisch ausgeschlossen, dass sich die Tochtergesellschaft der Nutzung ihrer Einrichtungen durch die Muttergesellschaft verweigere. Ein konkurrierendes Unternehmen hielt das Angebot dagegen für ausschlussbedürftig.

Der Europäische Gerichtshof stellte klar, dass die Nutzung der Kapazitäten der Tochtergesellschaft als Eignungsleihe zu behandeln ist. Ein automatischer Ausschluss wegen der fehlenden Eigenerklärung ist jedoch nicht geboten.

 

Rechtliche Selbstständigkeit ist entscheidend

Nach Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU kann ein Wirtschaftsteilnehmer für einen bestimmten Auftrag die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen. Der rechtliche Charakter der Verbindung zwischen dem Bieter und dem anderen Unternehmen ist dabei unerheblich.

Der EuGH leitet daraus ab, dass auch eine hundertprozentige Tochtergesellschaft ein anderes Unternehmen im Sinne des Vergaberechts ist. Entscheidend ist ihre eigene Rechtspersönlichkeit. Daran ändern weder eine vollständige Kapitalbeteiligung noch personelle Überschneidungen in der Geschäftsführung etwas.

Eine Muttergesellschaft nimmt daher fremde Kapazitäten in Anspruch, wenn sie für die Auftragsausführung auf Ressourcen zurückgreifen will, die rechtlich der Tochtergesellschaft zugeordnet sind. Das kann insbesondere betreffen:

• technische Anlagen und Maschinen,
• Betriebsstätten und Deponien,
• behördliche Genehmigungen,
• Fachpersonal,
• Referenzen,
• Zertifizierungen,
• wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
• besondere berufliche Erfahrungen.

Die bloße Möglichkeit der Muttergesellschaft, auf die Tochtergesellschaft gesellschaftsrechtlich Einfluss zu nehmen, ersetzt nicht die vergaberechtlich erforderliche Prüfung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Tochtergesellschaft.

 

Keine Übertragung des kartellrechtlichen Konzernbegriffs

Der EuGH lehnt es ausdrücklich ab, die kartellrechtliche Figur der wirtschaftlichen Einheit auf die Eignungsprüfung im Vergaberecht zu übertragen.

Im Wettbewerbsrecht können Mutter- und Tochtergesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen als ein einheitliches Unternehmen angesehen werden. Hält die Muttergesellschaft sämtliche Anteile, besteht regelmäßig eine widerlegbare Vermutung, dass sie bestimmenden Einfluss auf das Verhalten der Tochtergesellschaft ausübt.

Diese Betrachtung verfolgt jedoch einen anderen Zweck. Im Kartellrecht soll verhindert werden, dass sich Unternehmensgruppen durch gesellschaftsrechtliche Aufspaltungen ihrer Verantwortlichkeit und wirksamen Sanktionen entziehen.

Im Vergaberecht steht dagegen die umfassende Prüfung jedes an der Auftragsausführung beteiligten Wirtschaftsteilnehmers im Vordergrund. Der öffentliche Auftraggeber muss feststellen können,

• ob das Unternehmen die maßgeblichen Eignungskriterien erfüllt,
• ob Ausschlussgründe vorliegen,
• ob die angegebenen Ressourcen tatsächlich verfügbar sind und
• ob das Unternehmen die Leistungen erbringen kann, für die seine Kapazitäten benötigt werden.

Die kartellrechtliche Zusammenfassung mehrerer Gesellschaften zu einer wirtschaftlichen Einheit darf diese Prüfung nicht ausschließen.

 

Eignungsleihe ist von Unterauftragsvergabe zu unterscheiden

Die Entscheidung betrifft in erster Linie die Inanspruchnahme fremder Kapazitäten nach Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU. Diese ist von einer bloßen Unterauftragsvergabe zu unterscheiden.

Eine Eignungsleihe liegt vor, wenn der Bieter die Kapazitäten eines anderen Unternehmens benötigt, um ein vom Auftraggeber verlangtes Eignungskriterium zu erfüllen. Das kann etwa der Fall sein, wenn nur die Tochtergesellschaft über

• die geforderte Referenz,
• die notwendige Berufszulassung,
• eine besondere technische Ausstattung,
• das benötigte Fachpersonal oder
• die erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

verfügt.

Eine Unterauftragsvergabe liegt dagegen vor, wenn ein anderes Unternehmen einen Teil der ausgeschriebenen Leistung ausführen soll, ohne dass seine Kapazitäten benötigt werden, um die Eignung des Bieters nachzuweisen.

Beide Konstellationen können zusammentreffen. Soll die Tochtergesellschaft beispielsweise die Deponierung selbst übernehmen und verfügt nur sie über die erforderliche Genehmigung, ist sie sowohl in die Leistungserbringung eingebunden als auch Eignungsgeberin.

Die vergaberechtliche Einordnung richtet sich nicht danach, ob die Beteiligten zu demselben Konzern gehören. Entscheidend sind die konkrete Aufgabenverteilung und die Funktion der Ressourcen im jeweiligen Vergabeverfahren.

 

Verfügbarkeit der Ressourcen muss nachgewiesen werden

Ein Bieter, der sich auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens stützt, muss nachweisen, dass ihm die notwendigen Mittel während der Auftragsausführung tatsächlich zur Verfügung stehen werden.

Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU nennt als Beispiel eine verbindliche Zusage des kapazitätsgebenden Unternehmens. Andere geeignete Nachweise bleiben grundsätzlich möglich.

Bei einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft kann die gesellschaftsrechtliche Beherrschung ein starkes Indiz für die Verfügbarkeit der Ressourcen sein. Sie macht einen konkreten Nachweis aber nicht grundsätzlich entbehrlich. Die rechtliche und tatsächliche Zugriffsmöglichkeit muss in einer Weise belegt werden, die dem Auftraggeber eine verlässliche Prüfung ermöglicht.

Geeignete Nachweise können je nach Sachverhalt sein:

• eine Verpflichtungserklärung der Tochtergesellschaft,
• eine konzerninterne Nutzungs- oder Überlassungsvereinbarung,
• ein Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrag,
• ein langfristiger Personal- oder Geräteüberlassungsvertrag,
• eine verbindliche Erklärung über die konkrete Leistungserbringung,
• der Nachweis gesellschaftsrechtlicher Weisungs- und Zugriffsrechte.

Der Nachweis muss sich auf die für den Auftrag tatsächlich benötigten Ressourcen beziehen. Ein allgemeiner Hinweis auf die Konzernzugehörigkeit genügt nicht in jedem Fall.

 

Bedeutung der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung

Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung dient als vorläufiger Nachweis dafür, dass ein Unternehmen

• keinem zwingenden oder fakultativen Ausschlussgrund unterliegt,
• die maßgeblichen Eignungskriterien erfüllt und
• gegebenenfalls die Kriterien für eine Bewerberauswahl erfüllt.

Nimmt ein Bieter die Kapazitäten eines anderen Unternehmens in Anspruch, müssen grundsätzlich auch die für dieses Unternehmen erforderlichen Informationen vorgelegt werden. Regelmäßig geschieht dies durch eine gesonderte Eigenerklärung des Eignungsgebers.

Dadurch erhält der Auftraggeber die erforderliche Grundlage, um auch die Tochtergesellschaft auf Ausschlussgründe und Eignung zu prüfen. Die Eigenerklärung der Muttergesellschaft deckt die rechtlich selbstständige Tochtergesellschaft nicht automatisch vollständig ab.

 

EEE ist nicht das einzig zulässige Nachweismittel

Der EuGH weist allerdings darauf hin, dass die Einheitliche Europäische Eigenerklärung nicht in jeder Konstellation das einzig zulässige Nachweismittel ist.

Nach dem unionsrechtlichen Grundsatz der freien Beweisführung können Wirtschaftsteilnehmer auch andere geeignete Unterlagen vorlegen, um die Erfüllung der Eignungskriterien und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nachzuweisen. Dazu können unmittelbar ausgestellte Bescheinigungen von Behörden oder Dritten gehören.

Im entschiedenen Fall waren insbesondere die Genehmigungen der Tochtergesellschaft für den Betrieb der Deponie vorgelegt worden. Diese konnten als Nachweis dafür ausreichen, dass die Tochtergesellschaft über bestimmte technische und berufliche Kapazitäten verfügte.

Davon zu trennen ist jedoch die Prüfung der Ausschlussgründe. Genehmigungen für den Betrieb einer Anlage belegen nicht ohne Weiteres, dass sämtliche zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe hinsichtlich der Tochtergesellschaft und ihrer Leitungspersonen geprüft werden können.

Die Eigenerklärung kann daher entbehrlich sein, wenn die bereits vorliegenden Unterlagen alle erforderlichen Informationen vollständig und gleichwertig abdecken. Ob dies der Fall ist, muss der Auftraggeber konkret prüfen.

 

Fehlende Eigenerklärung kann nachgereicht werden

Der EuGH stellt klar, dass das Fehlen der Eigenerklärung einer Tochtergesellschaft nicht automatisch zum Ausschluss führen muss.

Nach Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU können öffentliche Auftraggeber einen Bieter grundsätzlich auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu übermitteln, zu ergänzen oder zu berichtigen.

Voraussetzungen sind:

1. Das nationale Recht darf die Nachforderung nicht ausschließen.
2. Die Nachreichung muss transparent erfolgen.
3. Die Gleichbehandlung aller Bieter muss gewahrt bleiben.
4. Der Inhalt des ursprünglichen Angebots darf nicht nachträglich geändert werden.
5. Es dürfen nur Tatsachen oder Eigenschaften bestätigt werden, die bereits bei Ablauf der Angebotsfrist vorlagen.

Im entschiedenen Fall hatte die Bieterin bereits in ihrem Angebot kenntlich gemacht, dass sie die Tochtergesellschaft und deren Deponie für die Auftragsausführung einsetzen wollte. Die Identität des kapazitätsgebenden Unternehmens und die vorgesehenen Ressourcen standen somit fest.

Die nachträgliche Vorlage einer Eigenerklärung hätte dem Angebot keinen neuen Eignungsgeber und keine neuen Kapazitäten hinzugefügt. Sie hätte lediglich bereits bestehende Tatsachen und Eigenschaften dokumentiert.

 

Keine nachträgliche Änderung der Eignungsstrategie

Die Entscheidung erlaubt nicht, nach Ablauf der Angebotsfrist erstmals einen neuen Eignungsgeber zu benennen oder eine zunächst nicht vorhandene Eignung nachträglich herzustellen.

Eine zulässige Nachreichung setzt grundsätzlich voraus, dass bereits aus dem fristgerecht eingereichten Angebot oder Teilnahmeantrag hervorgeht,

• welches Unternehmen eingesetzt werden soll,
• welche Kapazitäten in Anspruch genommen werden,
• welche Leistungen das Unternehmen gegebenenfalls ausführen soll und
• dass die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse bereits bestanden.

Unzulässig kann die Nachforderung dagegen sein, wenn der Bieter erst nach Fristablauf

• eine bislang nicht benannte Tochtergesellschaft einführt,
• die ursprünglich vorgesehene Aufgabenverteilung verändert,
• eine fehlende Referenz durch einen neuen Eignungsgeber ersetzt,
• zusätzliche Ressourcen anbietet oder
• eine bis zum Fristablauf nicht bestehende Verpflichtung zur Bereitstellung der Mittel begründet.

Die Grenze verläuft zwischen der nachträglichen Dokumentation bereits vorhandener Tatsachen und der materiellen Änderung oder Verbesserung des Angebots.

 

Bedeutung für das deutsche Vergaberecht

Die Entscheidung ist für die Anwendung der deutschen Regelungen zur Eignungsleihe und Nachforderung von Unterlagen unmittelbar relevant.

Die Eignungsleihe ist insbesondere in § 47 VgV geregelt. Ein Bewerber oder Bieter kann danach für einen bestimmten öffentlichen Auftrag die Kapazitäten anderer Unternehmen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen sowie der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit in Anspruch nehmen.

Die Konzernzugehörigkeit ändert nichts daran, dass eine rechtlich selbstständige Tochtergesellschaft als anderes Unternehmen anzusehen ist. Dies gilt selbst bei:

• vollständiger Kapitalidentität,
• einheitlicher Leitung,
• personengleicher Geschäftsführung,
• Weisungsrechten der Muttergesellschaft,
• Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträgen.

Für die Nachforderung fehlender oder unvollständiger unternehmensbezogener Unterlagen ist insbesondere § 56 Abs. 2 VgV zu beachten. Danach kann der öffentliche Auftraggeber Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren.

Ob eine Nachforderung erfolgt, richtet sich auch nach den Festlegungen in der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen. Hat der Auftraggeber die Nachforderung zulässigerweise ausgeschlossen, verbleibt regelmäßig kein Raum für eine spätere Heilung.

 

Praktische Konsequenzen für Bieter

Muttergesellschaften sollten konzerninterne Ressourcen in Teilnahmeanträgen und Angeboten nicht als eigene Mittel behandeln, wenn sie rechtlich einer Tochtergesellschaft zugeordnet sind.

Vor Angebotsabgabe sollte insbesondere geprüft werden:

 

1. Wem sind die Ressourcen rechtlich zugeordnet?

Maßgeblich ist, welche Gesellschaft Eigentümerin, Arbeitgeberin, Genehmigungsinhaberin oder Vertragspartnerin ist. Konzerninterne Nutzungsmöglichkeiten ändern die rechtliche Zuordnung nicht automatisch.

 

2. Wird die Tochtergesellschaft zur Erfüllung von Eignungskriterien benötigt?

Wenn nur die Tochtergesellschaft über eine geforderte Referenz, Genehmigung, Anlage oder personelle Ressource verfügt, liegt regelmäßig eine Eignungsleihe vor.

 

3. Welche Leistungen soll die Tochtergesellschaft ausführen?

Bei personenbezogenen Befähigungen und beruflichen Erfahrungen muss das Unternehmen, dessen Kapazitäten genutzt werden, grundsätzlich die betreffenden Leistungen selbst erbringen.

 

4. Ist die Verfügbarkeit verbindlich nachgewiesen?

Der Nachweis sollte bereits mit dem Angebot vorgelegt werden. Eine ausdrücklich auf den konkreten Auftrag bezogene Verpflichtungserklärung schafft regelmäßig die größte Rechtssicherheit.

 

5. Liegt eine gesonderte EEE vor?

Soweit die Vergabeunterlagen eine Eigenerklärung für jedes eignungsgebende Unternehmen verlangen, sollte diese vollständig ausgefüllt und fristgerecht eingereicht werden. Auf eine spätere Nachforderung sollte sich der Bieter nicht verlassen.

 

Praktische Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sollten konzerninterne Beziehungen weder ignorieren noch mit gewöhnlichen Drittbeziehungen vollständig gleichsetzen. Erforderlich ist eine funktionale und rechtsträgerbezogene Prüfung.

 

Prüfungsschritt 1: Rechtsträger feststellen

Zunächst ist zu ermitteln, welchem Unternehmen die angegebenen Kapazitäten tatsächlich zugeordnet sind. Eine bloße Konzernübersicht genügt nicht.

 

Prüfungsschritt 2: Eignungsleihe abgrenzen

Es ist zu prüfen, ob die Tochtergesellschaft lediglich einen Leistungsteil übernimmt oder ob ihre Kapazitäten zum Nachweis der Eignung des Bieters benötigt werden. Im zweiten Fall gelten die Anforderungen der Eignungsleihe.

 

Prüfungsschritt 3: Ausschlussgründe und Eignung prüfen

Auch ein vollständig beherrschtes Tochterunternehmen ist eigenständig auf Ausschlussgründe und die einschlägigen Eignungskriterien zu prüfen.

 

Prüfungsschritt 4: Verfügbarkeit bewerten

Der Auftraggeber muss feststellen können, ob die Muttergesellschaft während der gesamten Auftragsausführung tatsächlich auf die bezeichneten Mittel zugreifen kann.

 

Prüfungsschritt 5: Nachforderung rechtlich einordnen

Bei einer fehlenden Eigenerklärung ist zu prüfen:

• Wurde die Tochtergesellschaft bereits im Angebot eindeutig benannt?
• Waren die Ressourcen und die Aufgabenverteilung erkennbar?
• Bestanden die dokumentierten Tatsachen bereits bei Fristablauf?
• Ist die Nachforderung nach nationalem Recht und den Vergabeunterlagen zulässig?
• Wird lediglich ein Nachweis ergänzt oder das Angebot inhaltlich verändert?
• Wird allen Bietern bei vergleichbaren Mängeln dieselbe Möglichkeit eingeräumt?

 

Anforderungen an die Vergabeunterlagen

Um spätere Abgrenzungsprobleme zu vermeiden, sollten die Vergabeunterlagen klar bestimmen:

• wann ein Rückgriff auf verbundene Unternehmen als Eignungsleihe behandelt wird,
• welche Angaben zu eignungsgebenden Unternehmen erforderlich sind,
• ob für jedes Unternehmen eine gesonderte EEE einzureichen ist,
• welche Verpflichtungserklärungen verlangt werden,
• welche Leistungen ein Eignungsgeber selbst ausführen muss,
• ob und in welchem Umfang Unterlagen nachgefordert werden,
• ob eine gemeinsame Haftung verlangt wird.

Eine mögliche Klarstellung kann lauten:

Beabsichtigt ein Bewerber oder Bieter, zur Erfüllung der Eignungskriterien Kapazitäten eines rechtlich selbstständigen konzernverbundenen Unternehmens in Anspruch zu nehmen, gelten die Anforderungen an die Eignungsleihe unabhängig von Beteiligungshöhe, Beherrschungsverhältnissen oder personellen Überschneidungen in den Leitungsorganen. Für jedes eignungsgebende Unternehmen sind die verlangten Erklärungen und Nachweise gesondert vorzulegen.

 

Fazit

Der Europäische Gerichtshof stellt klar: Eine hundertprozentige Tochtergesellschaft bleibt im Vergaberecht ein anderes Unternehmen. Nutzt die Muttergesellschaft deren Personal, Anlagen, Genehmigungen oder sonstige Kapazitäten zur Erfüllung von Eignungskriterien, liegt eine Eignungsleihe vor. Die gesellschaftsrechtliche Beherrschung ersetzt weder die Eignungsprüfung noch den Nachweis der Ressourcenverfügbarkeit.

Das Fehlen einer gesonderten Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung der Tochtergesellschaft führt allerdings nicht zwingend zum Angebotsausschluss. Eine Nachreichung kann zulässig sein, wenn das nationale Recht und die Vergabeunterlagen dies gestatten, die Tochtergesellschaft und ihre Ressourcen bereits im ursprünglichen Angebot festgelegt waren und die Ergänzung weder den Wettbewerb noch den Angebotsinhalt verändert.

Für Bieter empfiehlt sich gleichwohl eine vollständige Offenlegung konzerninterner Eignungsleihen bereits bei Angebotsabgabe. Auftraggeber sollten ihrerseits klare Vorgaben zu Eigenerklärungen, Verpflichtungszusagen und Nachforderungen treffen und bei einer Mängelbehebung sorgfältig zwischen bloßer Dokumentenergänzung und unzulässiger Angebotsänderung unterscheiden.