Ein Vergleich wirkt grundsätzlich nur zwischen den Parteien, die ihn abschließen. Soll ein Vergleich auch zugunsten eines nicht beteiligten Nachunternehmers oder sonstigen Dritten wirken, muss sich ein entsprechender Verzichtswille eindeutig aus der Vereinbarung oder aus den Umständen ergeben. Das hat das OLG Braunschweig mit Urteil vom 07.03.2024 entschieden. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil blieb vor dem BGH ohne Erfolg.
Die Entscheidung
Das OLG Braunschweig hatte über Mängelansprüche im Zusammenhang mit einer Kranabstellfläche zu entscheiden. Die Klägerin nahm einen Nachunternehmer wegen Mängeln der Pflasterfläche auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Anspruch. Gegen eine Ingenieurgesellschaft machte sie wegen behaupteter Bauüberwachungsfehler Schadensersatz in Form eines Vorfinanzierungsschadens geltend.
Zwischen der Klägerin und der Generalunternehmerin war zuvor ein Vergleich geschlossen worden. Dieser enthielt eine umfassende Abgeltungsklausel, wonach sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Generalunternehmervertrag erledigt und abgegolten sein sollten. Zugleich hatte die Generalunternehmerin ihre Mängelansprüche gegen den Nachunternehmer und die Ingenieurgesellschaft an die Klägerin abgetreten.
Das Landgericht hatte die Klage zunächst abgewiesen. Es war im Wesentlichen davon ausgegangen, dass der Generalunternehmerin nach Abschluss des Vergleichs keine Ansprüche mehr zugestanden hätten, die an die Klägerin hätten abgetreten werden können. Das OLG Braunschweig sah dies anders und gab der Klage überwiegend statt.
Keine automatische Drittwirkung des Vergleichs
Nach Auffassung des OLG Braunschweig führt ein Vergleich zwischen Auftraggeber und Generalunternehmer nicht ohne Weiteres dazu, dass auch Ansprüche des Generalunternehmers gegen Nachunternehmer oder Fachplaner entfallen. Ein Vergleich wirkt grundsätzlich nur zwischen den Parteien des Vergleichs. Eine Dritt- oder Gesamtwirkung kommt nur in Betracht, wenn ausdrücklich oder jedenfalls nach den Umständen erkennbar ist, dass der Gläubiger auch gegenüber einem nicht beteiligten Gesamtschuldner oder Dritten auf weitergehende Ansprüche verzichten wollte.
An einem solchen Verzichtswillen fehlte es im entschiedenen Fall. Im Gegenteil: Die Abtretung der Mängelansprüche war nach den Feststellungen des OLG Braunschweig gerade Bestandteil des Vergleichskonzepts. Die Klägerin sollte durch die Abtretung in die Lage versetzt werden, Ansprüche gegen den Nachunternehmer und die Ingenieurgesellschaft unmittelbar geltend zu machen.
Damit konnten sich die Beklagten nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin mit der Generalunternehmerin einen umfassenden Vergleich geschlossen hatte. Auch der Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung führte nicht dazu, dass die abgetretenen Mängelansprüche ausgeschlossen waren. Nach der Bewertung des Gerichts hätte dies im konkreten Fall zu einer unbilligen Entlastung der Beklagten geführt.
Kostenvorschussanspruch in der Leistungskette
Das OLG Braunschweig bejahte einen Anspruch der Klägerin gegen den Nachunternehmer auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung aus abgetretenem Recht. Die Abtretung umfasste nach dem Wortlaut sämtliche Mängelansprüche aus dem Subunternehmervertrag, gleich welchen Rechtsgrundes und Inhalts. Dazu gehörte nach der Entscheidung auch der Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung.
Das Gericht stellte zudem fest, dass die Pflasterfläche mangelhaft war. Nach den Feststellungen des Sachverständigen überschritten die gemessenen Unebenheiten die Anforderungen der DIN 18318 erheblich. Außerdem entsprachen Bettungs- und Fugenmaterial sowie der Aufbau der Pflasterfläche nicht den anerkannten Regeln der Technik. Insbesondere war anstelle einer wasserdurchlässigen Asphalttragschicht eine wasserundurchlässige Schicht eingebaut worden, wodurch eindringendes Wasser nicht ordnungsgemäß abgeführt werden konnte.
Der Nachunternehmer wurde daher dem Grunde nach zur Zahlung eines Kostenvorschusses verpflichtet. Der vom Sachverständigen geschätzte Mängelbeseitigungsaufwand belief sich auf rund 320.000,00 EUR brutto. Hiervon war allerdings ein restlicher Werklohnanspruch des Nachunternehmers in Höhe von 22.540,80 EUR abzuziehen, sodass ein Betrag von 297.459,20 EUR zugesprochen wurde.
Haftung der Ingenieurgesellschaft wegen Bauüberwachungsfehlern
Auch die Ingenieurgesellschaft haftete nach Auffassung des OLG Braunschweig gesamtschuldnerisch in gleicher Höhe. Das Gericht nahm eine Verletzung von Bauüberwachungspflichten an. Die Ingenieurgesellschaft war nach dem Ingenieurvertrag unter anderem mit Grundleistungen der Leistungsphasen 3 bis 9 nach § 55 HOAI a.F. sowie nach der Leistungsbeschreibung mit Planung und Bauüberwachung des Tiefbauteils der Baumaßnahme beauftragt.
Nach der Entscheidung hätte die Ingenieurgesellschaft erkennen müssen, dass der Einbau einer gebundenen Asphalttragschicht eine Änderung der Entwässerungsplanung erforderlich machte. Sie hätte darauf hinweisen müssen, dass sich Wasser in der Bettung sammeln und nicht ausreichend abgeleitet werden kann, wenn eine funktionsgerechte Entwässerung fehlt.
Das OLG Braunschweig wendete dabei die Rechtsprechung des BGH zum Vorfinanzierungsschaden bei Planungs- und Überwachungsfehlern an. Danach kann der Besteller bei bereits im Bauwerk verwirklichten Planungs- oder Überwachungsfehlern einen zweckgebundenen und abzurechnenden Betrag verlangen, der die Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung ermöglicht.
Vertragsstrafenklausel mit 10 %-Obergrenze unwirksam
Von erheblicher praktischer Bedeutung sind auch die Ausführungen des OLG Braunschweig zur Vertragsstrafe. Im Subunternehmervertrag war eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Brutto-Angebotssumme beziehungsweise Brutto-Schlussrechnungssumme pro Werktag vorgesehen. Die Obergrenze lag bei 10 % der Brutto-Angebotssumme beziehungsweise Brutto-Schlussrechnungssumme.
Das OLG Braunschweig hielt diese Klausel für unwirksam. Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelte Vertragsstrafe für die Überschreitung eines Fertigstellungstermins benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Obergrenze von 5 % der Auftragssumme überschreitet. Die im konkreten Vertrag vorgesehene Obergrenze von 10 % war daher zu hoch.
Hinzu kam nach Auffassung des Gerichts, dass die Klausel auch intransparent war. Sie ließ offen, ob die Vertragsstrafe anhand der Brutto-Angebotssumme oder anhand der Brutto-Schlussrechnungssumme zu berechnen war. Beide Bezugsgrößen müssen nicht identisch sein.
Praxishinweis
Die Entscheidung zeigt deutlich, dass bei Vergleichen in werkvertraglichen Leistungsketten besondere Sorgfalt erforderlich ist. Wer mit einem Generalunternehmer eine umfassende Abgeltungsklausel vereinbart, sollte ausdrücklich regeln, ob und in welchem Umfang Ansprüche gegen Nachunternehmer, Fachplaner oder sonstige Beteiligte erhalten bleiben oder ebenfalls erledigt sein sollen. Fehlt eine klare Regelung, wirkt der Vergleich grundsätzlich nur zwischen den Parteien des Vergleichs.
Für Auftraggeber kann die Abtretung von Mängelansprüchen des Generalunternehmers gegen Nachunternehmer oder Planer ein wichtiges Instrument sein, um die eigene Rechtsposition zu sichern. Umgekehrt können Nachunternehmer und Planer nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, durch einen Vergleich zwischen Auftraggeber und Generalunternehmer mittelbar von ihrer Haftung frei zu werden.
Darüber hinaus bestätigt die Entscheidung die strengen Anforderungen an Vertragsstrafenklauseln in Bauverträgen. Eine formularmäßige Vertragsstrafe mit einer Obergrenze von 10 % der Auftragssumme ist regelmäßig unwirksam. Zudem müssen Vertragsstrafenklauseln klar und eindeutig bestimmen, auf welche Bezugsgröße die Vertragsstrafe berechnet wird.
OLG Braunschweig, Urteil vom 07.03.2024 – 8 U 99/19; BGH, Beschluss vom 09.07.2025 – VII ZR 53/24, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen