Bestandsunternehmen verfügen bei einer Neuausschreibung häufig über erhebliche Wettbewerbsvorteile. Sie kennen die örtlichen und organisatorischen Verhältnisse, können auf vorhandene Infrastruktur zurückgreifen und müssen einzelne Investitionen nicht erneut tätigen. Daraus folgt jedoch nicht, dass der öffentliche Auftraggeber solche Vorteile bei der Angebotswertung stets ausgleichen darf oder sogar ausgleichen muss.

Das OLG Frankfurt am Main hat entschieden, dass Vorteile eines Bestandsunternehmens grundsätzlich nicht ausgleichungspflichtig sind, wenn sie auf einer im freien Wettbewerb erworbenen Marktstellung beruhen. Nimmt der Auftraggeber dennoch einen Wertungsausgleich vor, kann gerade dieser Eingriff gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot verstoßen.

 

Die wesentlichen Aussagen der Entscheidung

Das OLG Frankfurt stellt folgende Grundsätze heraus:

1. Marktbedingte Vorteile sind grundsätzlich nicht auszugleichen.
   Das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot verpflichten öffentliche Auftraggeber nicht, Vorteile auszugleichen, die sich aus der unterschiedlichen Marktstellung der teilnehmenden Unternehmen ergeben.

2. Vom Auftraggeber geschaffene Vorteile können ausgleichungspflichtig sein.
   Beruht ein Vorteil nicht auf der vorgefundenen Marktstellung, sondern auf Rahmenbedingungen, die der Auftraggeber im Zuge der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs beeinflusst hat, kann ein Ausgleich erforderlich sein.

3. Auch Infrastrukturvorteile können zur Marktstellung gehören.
   Kann ein Bestandsunternehmen betriebliche Mittel aus dem bisherigen Auftrag für den Folgeauftrag weiterverwenden, ist dieser Vorteil nicht auszugleichen, wenn der Bestandsauftrag zuvor im freien Wettbewerb erworben wurde.

4. Ein unzulässiger Ausgleich kann das Bestandsunternehmen diskriminieren.
   Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt nicht die Herstellung identischer wirtschaftlicher Ausgangsbedingungen aller Bieter. Eine künstliche Nivellierung rechtmäßig erworbener Wettbewerbsvorteile kann selbst vergaberechtswidrig sein.

 

Der Sachverhalt

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags über die Anmietung von Leichtbauhallen, Sanitärcontainern und Mobiltoiletten einschließlich begleitender Dienstleistungen. Die Anlagen sollten für Erstaufnahmeeinrichtungen des Landes Hessen genutzt werden.

Die Ausschreibung war in drei Lose aufgeteilt. Im streitgegenständlichen Los 2 sollten die entsprechenden Anlagen an einem bestimmten Standort bereitgestellt werden. Die Mindestvertragslaufzeit betrug sechs Monate. Durch Verlängerungsoptionen konnte sich eine Gesamtlaufzeit von bis zu vier Jahren ergeben.

Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

Nach den Vergabeunterlagen mussten sämtliche Bieter die Kosten für den Aufbau der Hallen und Container kalkulieren und angeben. Die Montagekosten sollten jedoch nicht in die Angebotswertung einfließen. Eine Vergütung war nur vorgesehen, wenn die Montage tatsächlich ausgeführt werden musste.

Die Antragstellerin war bereits Bestandsauftragnehmerin am vorgesehenen Standort. Die von ihr bereitgestellten Leichtbauhallen, Container und Mobiltoiletten waren dort schon vorhanden. Bei einer erneuten Zuschlagserteilung wären deshalb keine vollständigen Montagekosten angefallen. Lediglich die Dachkonstruktion der vorhandenen Hallen hätte geändert werden müssen.

Den Bestandsauftrag hatte das Unternehmen erst im Januar 2025 im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens erhalten.

 

Streit um den Umgang mit den Montagekosten

Die Bestandsauftragnehmerin beanstandete, dass die Montagekosten bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots unberücksichtigt bleiben sollten.

Ihre Wettbewerber mussten die vollständige Neuerrichtung der Hallen und Container kalkulieren. Die Bestandsauftragnehmerin konnte dagegen die bereits vorhandene Infrastruktur weiterverwenden. Würden die Montagekosten aus der Wertung ausgeklammert, käme dieser wirtschaftliche Vorteil bei der Angebotswertung nicht zum Tragen.

Der öffentliche Auftraggeber vertrat die gegenteilige Auffassung. Nach seiner Ansicht war die Nichtberücksichtigung der Montagekosten gerade erforderlich, um den Wettbewerbsvorteil der Bestandsauftragnehmerin auszugleichen. Andernfalls wäre diese gegenüber den übrigen Bietern bevorzugt.

Die Vergabekammer beanstandete die Wertungsregelung und gab dem Nachprüfungsantrag statt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Auftraggebers blieb im Ergebnis erfolglos.

 

Gleichbehandlung bedeutet nicht wirtschaftliche Gleichstellung

Nach § 97 Abs. 2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren grundsätzlich gleich zu behandeln. Daraus folgt jedoch nicht, dass alle Unternehmen in wirtschaftlicher Hinsicht in eine identische Ausgangslage versetzt werden müssen.

Unternehmen unterscheiden sich regelmäßig durch:

• ihre Marktstellung,
• ihre Erfahrung,
• ihre Unternehmensorganisation,
• ihre örtliche Präsenz,
• ihr Personal,
• ihre technische Ausstattung,
• ihre Liefer- und Bezugsbedingungen sowie
• bereits vorhandene betriebliche Mittel.

Diese Unterschiede sind Bestandteil des Wettbewerbs. Der Auftraggeber ist grundsätzlich weder verpflichtet noch berechtigt, sie vollständig zu nivellieren.

Das OLG Frankfurt unterscheidet deshalb zwischen vorgefundenen Marktbedingungen und solchen Vorteilen oder Nachteilen, die auf einer vom Auftraggeber beeinflussbaren Gestaltung des Beschaffungsgegenstands oder der Vergabebedingungen beruhen.

 

Vorgefundene Marktstellung grundsätzlich hinzunehmen

Vorteile, die von außen gegeben sind und nicht durch die konkrete Ausschreibung verursacht werden, muss der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich hinnehmen.

Hierzu gehören etwa Vorteile, die darauf beruhen, dass ein Unternehmen:

• bereits am vorgesehenen Leistungsort tätig ist,
• über besondere Marktkenntnisse verfügt,
• aufgrund früherer Geschäftstätigkeit effizienter kalkulieren kann,
• vorhandene Betriebsmittel verwenden kann oder
• über einschlägige Erfahrungen aus einem früheren Auftrag verfügt.

Greift der Auftraggeber in solche Marktunterschiede ein und versucht er, sie durch Zu- oder Abschläge oder durch eine besondere Gestaltung des Wertungsmodells auszugleichen, kann dies das betroffene Unternehmen diskriminieren.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz schützt damit auch die Möglichkeit eines Unternehmens, rechtmäßig erworbene Wettbewerbsvorteile in einem neuen Vergabeverfahren zu nutzen.

 

Vom Auftraggeber geschaffene Vorteile sind anders zu behandeln

Anders kann es liegen, wenn die unterschiedlichen Wettbewerbschancen auf Rahmenbedingungen beruhen, die der öffentliche Auftraggeber selbst geschaffen oder jedenfalls maßgeblich beeinflusst hat.

Der Auftraggeber besitzt zwar ein Leistungsbestimmungsrecht. Er darf grundsätzlich festlegen, was und in welcher Form beschafft werden soll. Bei der Ausgestaltung des Leistungsgegenstands muss er jedoch auch das Gleichbehandlungsgebot beachten.

Führt eine besondere, für den Beschaffungszweck nicht zwingende Ausgestaltung dazu, dass bestimmte Unternehmen strukturell bevorzugt oder benachteiligt werden, kann ein Ausgleich erforderlich sein.

Entscheidend ist daher die Ursache des jeweiligen Vorteils:

• Marktbedingter Vorteil: grundsätzlich kein Ausgleich.
• Durch die Ausschreibung geschaffener Vorteil: Ausgleich kann erforderlich sein.
• Projektantenwissen: Informationsausgleich kann geboten sein.
• Im freien Wettbewerb erworbene Bestandsinfrastruktur: grundsätzlich kein Ausgleich.

Diese Abgrenzung muss der Auftraggeber vor Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung nachvollziehbar vornehmen und dokumentieren.

 

Infrastrukturvorteil des Bestandsunternehmens

Im konkreten Fall bestand der Wettbewerbsvorteil darin, dass die Hallen und Container der Antragstellerin bereits am vorgesehenen Standort aufgebaut waren. Andere Bieter hätten entsprechende Anlagen erst anliefern und montieren müssen.

Das OLG Frankfurt stellte klar, dass auch ein solcher Infrastrukturvorteil grundsätzlich Teil der Marktstellung des Bestandsunternehmens sein kann. Die bereits vorhandenen betrieblichen Mittel beruhten auf der Durchführung des früheren Auftrags.

Besonders bedeutsam war, dass die Antragstellerin diesen Bestandsauftrag in einem EU-weiten Vergabeverfahren und damit im freien Wettbewerb erhalten hatte. Ihre Stellung war nicht durch eine jahrzehntelange Direktbeauftragung oder eine sonstige Beauftragung außerhalb eines wettbewerblichen Verfahrens entstanden.

Das Unternehmen hatte sich die Möglichkeit, seine Infrastruktur bei einem Folgeauftrag weiterzuverwenden, somit mittelbar durch einen früheren Wettbewerbserfolg erworben. Der daraus resultierende Kostenvorteil durfte im neuen Vergabeverfahren nicht künstlich neutralisiert werden.

 

Kein Ausgleich der Montagekosten

Die Vergabeunterlagen sahen vor, dass alle Bieter die Montagekosten angeben mussten, diese Kosten aber bei der Angebotswertung vollständig unberücksichtigt blieben.

Nach Auffassung des OLG Frankfurt war diese Gestaltung unzulässig. Das Herausrechnen der Montagekosten stellte einen Ausgleich des Wettbewerbsvorteils der Bestandsauftragnehmerin dar. Zu einem solchen Ausgleich war der Auftraggeber nicht berechtigt.

Der Vorteil beruhte weder auf einer wettbewerbswidrigen Vorbefassung noch auf einer besonderen, vom Auftraggeber zugunsten der Antragstellerin gestalteten Rahmenbedingung. Er war vielmehr Folge der im freien Wettbewerb erworbenen Stellung als Bestandsauftragnehmerin.

Die Nichtberücksichtigung der Montagekosten benachteiligte deshalb gerade das Bestandsunternehmen und verstieß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

 

Bestandsauftragnehmer ist kein Projektant

Das Gericht grenzte die Stellung eines Bestandsunternehmens von derjenigen eines Projektanten ab.

Ein Projektant war bereits an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens oder an der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen beteiligt. Verfügt er dadurch über Informationen, die den anderen Bietern fehlen, muss der Auftraggeber grundsätzlich einen angemessenen Informationsausgleich herstellen.

Ein bisheriger Auftragnehmer ist dagegen nicht allein deshalb einem Projektanten gleichzustellen, weil er die tatsächlichen Verhältnisse besonders gut kennt. Bei regelmäßig neu auszuschreibenden Dauerleistungen liegt es in der Natur der Sache, dass der bisherige Auftragnehmer auf Erfahrungen aus der vorangegangenen Vertragsdurchführung zurückgreifen kann.

Solche Erfahrungs- und Informationsvorteile müssen grundsätzlich nicht neutralisiert werden. Etwas anderes gilt insbesondere, wenn der Bestandsauftragnehmer zusätzlich an der Vorbereitung des neuen Vergabeverfahrens mitgewirkt hat oder exklusiv über Informationen verfügt, die für die Angebotserstellung erforderlich sind und den Wettbewerbern nicht zugänglich gemacht wurden.

 

Bedeutung des früheren Wettbewerbs

Die Entscheidung macht deutlich, dass die Art und Weise, auf die der Bestandsauftragnehmer seine Position erlangt hat, von erheblicher Bedeutung ist.

Wurde der frühere Auftrag in einem transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren vergeben, spricht dies dafür, die daraus resultierenden Infrastrukturvorteile als Bestandteil der rechtmäßig erworbenen Marktstellung anzusehen.

Anders kann die Bewertung ausfallen, wenn die Bestandsposition:

• durch eine Direktvergabe erworben wurde,
• aus einer langjährigen Beauftragung außerhalb des Wettbewerbs stammt,
• auf ausschließlichen oder besonderen Rechten beruht,
• durch eine wettbewerbswidrige Gestaltung abgesichert wurde oder
• unmittelbar aus vom Auftraggeber geschaffenen Sonderbedingungen folgt.

Ein Infrastrukturvorteil ist daher nicht in jedem Fall ausgleichsfrei. Seine vergaberechtliche Behandlung hängt von seiner Entstehung und der Ausgestaltung des jeweiligen Folgeauftrags ab.

 

Folgen für das Vergabeverfahren

Das OLG Frankfurt wies die sofortige Beschwerde des öffentlichen Auftraggebers zurück. Zugleich konkretisierte es die Rechtsfolge.

Der Auftraggeber musste das Verfahren hinsichtlich des betroffenen Loses bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung zurückversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortführen.

Eine bloße Änderung der Angebotswertung im laufenden Verfahren genügte damit nicht. Die beanstandete Wertungsregel war bereits in den veröffentlichten Vergabebedingungen angelegt und betraf die Kalkulation und die Wettbewerbschancen der Unternehmen. Deshalb war eine umfassende verfahrensrechtliche Korrektur erforderlich.

 

Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sollten vor einem Ausgleich von Bestandsunternehmervorteilen zunächst deren Ursache untersuchen.

Zu prüfen ist insbesondere:

1. Beruht der Vorteil auf der allgemeinen Marktstellung des Unternehmens?
2. Wurde die Bestandsposition in einem wettbewerblichen Vergabeverfahren erworben?
3. Kann das Unternehmen lediglich eigene Betriebsmittel weiterverwenden?
4. Hat der Auftraggeber den Vorteil durch die Gestaltung des Leistungsgegenstands selbst geschaffen?
5. Liegt eine wettbewerbsrelevante Vorbefassung vor?
6. Besitzt das Bestandsunternehmen exklusive Informationen, die anderen Bietern nicht zugänglich sind?
7. Verändert der geplante Ausgleich die tatsächliche Rangfolge der wirtschaftlichen Angebote?
8. Werden wertungsrelevante Kostenbestandteile sachgerecht berücksichtigt?

Die Entscheidung über einen Ausgleich sollte bereits im Vergabevermerk umfassend begründet werden. Ein undifferenzierter Hinweis auf die Stellung als Bestandsunternehmen genügt nicht.

 

Konsequenzen für Unternehmen

Bestandsunternehmen sollten Vergabeunterlagen darauf prüfen, ob rechtmäßig erworbene Kosten-, Erfahrungs- oder Infrastrukturvorteile durch das Wertungssystem neutralisiert werden.

Besondere Aufmerksamkeit ist geboten bei:

• kalkulatorischen Wertungsaufschlägen,
• fiktiven Kostenansätzen,
• Zu- oder Abschlägen für vorhandene Infrastruktur,
• der Nichtberücksichtigung einzelner Preispositionen,
• gesonderten Übergangs- oder Wechselkosten sowie
• Wertungsmodellen, die bestimmte Kosten nur bei einzelnen Bietern berücksichtigen.

Wettbewerber eines Bestandsunternehmens können dagegen nicht allein mit dem Hinweis auf dessen günstigere Ausgangslage einen Ausgleich verlangen. Sie müssen darlegen, dass der Vorteil auf einer vom Auftraggeber geschaffenen oder beeinflussbaren Rahmenbedingung beruht oder aus einer vergaberechtlich relevanten Vorbefassung resultiert.

 

Fazit

Der Beschluss des OLG Frankfurt enthält eine wichtige Klarstellung zum Gleichbehandlungsgrundsatz: Vergaberechtliche Gleichbehandlung bedeutet nicht, dass alle Unternehmen wirtschaftlich gleichgestellt werden müssen.

Vorteile aus unterschiedlichen Marktstellungen sind grundsätzlich Bestandteil des Wettbewerbs. Das gilt auch für Infrastrukturvorteile eines Bestandsunternehmens, wenn dieses den früheren Auftrag im freien Wettbewerb erhalten hat. Ein Ausgleich solcher Vorteile kann das Bestandsunternehmen unzulässig diskriminieren.

Nur wenn der Wettbewerbsvorteil auf Rahmenbedingungen beruht, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Beschaffungsentscheidung selbst geschaffen oder beeinflusst hat, kann ein Ausgleich geboten sein.

Für die Vergabepraxis ist daher nicht allein entscheidend, dass ein Bestandsunternehmen einen Vorteil besitzt. Ausschlaggebend ist vielmehr, worauf dieser Vorteil beruht.

 

 

Entscheidung: OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27.07.2026, Az. 11 Verg 3/26
Vorinstanz: Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 20.04.2026, Az. 96 e 01.02/51-2025
Rechtsgebiet: Vergaberecht
Zentrale Vorschrift: § 97 Abs. 2 GWB