Eine Vertragspartei kann sich grundsätzlich nicht auf eine Störung der Geschäftsgrundlage berufen, wenn sich gerade das Risiko verwirklicht, das ihr nach dem Vertrag zugewiesen ist. Das gilt auch dann, wenn die wirtschaftlichen Folgen dieses Risikos erheblich sind. Zugleich konkretisiert das Oberlandesgericht München die Anforderungen an die Abrechnung der Vergütung nach einer freien Kündigung gemäß § 648 BGB.

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil wurde durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 6. Mai 2026, Az. VII ZR 5/25, zurückgewiesen.

 

Der Sachverhalt

Eine Projektgesellschaft war mit der Planung, Lieferung, Errichtung und Inbetriebnahme von Anlagenkomponenten zur Erweiterung einer bestehenden Biogasanlage beauftragt worden. Der vereinbarte Netto-Pauschalfestpreis belief sich auf 2.497.000 Euro.

Der Kooperationsvertrag enthielt eine ausdrückliche Regelung zur Stromnetzanbindung. Danach gehörte die Bereitstellung der standortseitigen Stromanschlüsse nicht zum Leistungsumfang der Auftragnehmerin. Vielmehr hatte die Auftraggeberin die erforderlichen Leitungen bis zu den vertraglich bestimmten Schnittstellen heranzuführen. Die Auftragnehmerin sollte lediglich den anlagenseitigen Anschluss vornehmen.

Nach Unterzeichnung des Vertrags stellte sich heraus, dass der Netzanschluss nicht an der vorhandenen Anschlussstation hergestellt werden konnte. Der geeignete Netzverknüpfungspunkt befand sich vielmehr etwa zwölf Kilometer vom vorgesehenen Standort des Blockheizkraftwerks entfernt. Die Auftraggeberin ging deshalb von erheblichen zusätzlichen Kosten aus und erklärte noch am Tag der Unterzeichnung die Kündigung des Kooperationsvertrags.

Die Auftragnehmerin verlangte daraufhin unter anderem eine Vergütung für die kündigungsbedingt nicht ausgeführten Leistungen.

 

Kein zur Anfechtung berechtigender Irrtum

Das OLG München verneinte zunächst eine wirksame Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums.

Ein beachtlicher Irrtum liegt nach Auffassung des Gerichts nicht vor, wenn sich die betroffene Vertragspartei der Möglichkeit bewusst ist, dass ihre Vorstellung falsch sein könnte, sie dieses Risiko aber gleichwohl in Kauf nimmt. Wer einen Vertrag abschließt, obwohl die tatsächlichen Voraussetzungen eines bestimmten Umstands noch nicht abschließend geklärt sind, kann sich später nicht ohne Weiteres darauf berufen, über diesen Umstand geirrt zu haben.

Im entschiedenen Fall hatte die Auftraggeberin selbst bereits vor Vertragsschluss eine netztechnische Bewertung angefragt. Sie musste deshalb zumindest damit rechnen, dass ein Anschluss am vorgesehenen Standort nicht oder nur unter erheblichem technischem und finanziellem Aufwand möglich sein könnte.

Die Entscheidung unterstreicht damit die Bedeutung einer sorgfältigen Klärung tatsächlicher und technischer Voraussetzungen vor Vertragsunterzeichnung. Bleiben erkennbare Unsicherheiten bestehen und wird der Vertrag dennoch geschlossen, kann die spätere Berufung auf einen Irrtum ausgeschlossen sein.

 

Vertragsinhalt kann nicht zugleich Geschäftsgrundlage sein

Den Schwerpunkt der Entscheidung bildet die Abgrenzung zwischen dem Vertragsinhalt und der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB.

Das OLG München stellt hierzu klar:

Was nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, kann nicht Geschäftsgrundlage sein.

§ 313 BGB greift nur ein, wenn sich Umstände schwerwiegend verändern oder als falsch herausstellen, die nicht bereits Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung und Risikoverteilung sind. Haben die Parteien eine bestimmte Frage ausdrücklich oder durch Auslegung geregelt, ist grundsätzlich an dieser Regelung festzuhalten.

Im vorliegenden Fall bestimmte der Vertrag eindeutig, dass die Auftraggeberin für die Heranführung der Stromleitungen bis zu den vorgesehenen Schnittstellen verantwortlich war. Damit war ihr auch das Risiko zugewiesen, dass die erforderliche Netzanbindung aufwendiger oder kostspieliger ausfallen konnte als ursprünglich erwartet.

Die hohen Kosten der Leitungsverlegung eröffneten daher weder einen Anspruch auf Vertragsanpassung noch ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht nach § 313 BGB. Die Einordnung der Entscheidung unter dem Leitsatz „Vertragsinhalt ≠ Geschäftsgrundlage“ wird auch in der veröffentlichten Rechtsprechungsübersicht hervorgehoben.

 

Vorrang der vertraglichen Risikoverteilung

Nach Auffassung des OLG München scheidet eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage regelmäßig aus, wenn eine Partei das verwirklichte Risiko nach dem Vertrag übernommen hat. Dies gilt unabhängig davon, ob sich die Risikozuweisung

• ausdrücklich aus dem Vertragstext,
• konkludent aus dem Gesamtzusammenhang oder
• aufgrund ergänzender Vertragsauslegung

ergibt.

Der Grund hierfür liegt im Vorrang der vertraglichen Vereinbarung. § 313 BGB dient nicht dazu, eine im Nachhinein wirtschaftlich ungünstige Risikoverteilung zu korrigieren. Andernfalls würde diejenige Vertragspartei von dem übernommenen Risiko entlastet, die es nach der privatautonomen Vereinbarung gerade tragen sollte.

Nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen kann trotz einer vertraglichen Risikozuweisung eine Korrektur nach § 313 BGB in Betracht kommen. Erforderlich wären außergewöhnliche, nicht vorhersehbare Entwicklungen, die zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen. Einen solchen Ausnahmefall sah das OLG München nicht als gegeben an.

 

Kündigung als freie Kündigung gemäß § 648 BGB

Obwohl die Auftraggeberin weder zur Anfechtung noch zu einem Rücktritt oder einer Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt war, führte ihre Erklärung zur Beendigung des Vertrags.

Das Gericht legte die Kündigung als freie Kündigung nach § 648 Satz 1 BGB aus. Danach kann der Besteller einen Werkvertrag grundsätzlich jederzeit bis zur Vollendung des Werks kündigen. Eines besonderen Kündigungsgrundes bedarf es nicht.

Die freie Kündigung beseitigt allerdings nicht den Vergütungsanspruch des Unternehmers. Nach § 648 Satz 2 BGB bleibt der Unternehmer grundsätzlich berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Er muss sich jedoch ersparte Aufwendungen sowie einen anderweitigen Erwerb oder einen böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen.

Daneben enthält § 648 Satz 3 BGB eine gesetzliche Vermutung: Danach stehen dem Unternehmer für den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung grundsätzlich 5 Prozent der hierauf entfallenden vereinbarten Vergütung zu.

 

Darlegungs- und Beweislast bei der 5-Prozent-Vermutung

Das OLG München hebt hervor, dass der Unternehmer bei einer Abrechnung auf Grundlage der gesetzlichen Vermutung keine vollständige konkrete Kalkulation zu den ersparten Aufwendungen und zum anderweitigen Erwerb vorlegen muss.

Er muss allerdings darlegen und gegebenenfalls beweisen, welcher Teil der vereinbarten Vergütung auf die noch nicht erbrachten Leistungen entfällt. Auf diesen Vergütungsanteil wird anschließend die gesetzliche Vermutung von 5 Prozent angewandt.

Will der Besteller geltend machen, dass der Unternehmer mehr als 95 Prozent der Vergütung erspart hat oder anderweitig erwerben konnte, trägt der Besteller hierfür die volle Darlegungs- und Beweislast.

Da die Auftragnehmerin im entschiedenen Fall noch keine Leistungen erbracht hatte, war der gesamte Netto-Pauschalfestpreis von 2.497.000 Euro als Vergütung für nicht erbrachte Leistungen anzusetzen. Hieraus ergab sich ein Anspruch in Höhe von 124.850 Euro, entsprechend 5 Prozent der Netto-Auftragssumme.

 

Bedeutung für die Vertragspraxis

Die Entscheidung ist sowohl für Auftraggeber als auch für Auftragnehmer von erheblicher praktischer Bedeutung.

 

1. Risiken sollten ausdrücklich geregelt werden

Technische, wirtschaftliche und genehmigungsrechtliche Risiken sollten im Vertrag möglichst eindeutig einer Partei zugewiesen werden. Dies betrifft insbesondere:

• Baugrund- und Standortverhältnisse,
• Medien- und Netzanschlüsse,
• Genehmigungsrisiken,
• Erschließungsleistungen,
• Liefer- und Materialrisiken,
• behördliche Anforderungen,
• Schnittstellen zwischen verschiedenen Leistungsbereichen.

Eine klare Risikozuweisung schafft Rechtssicherheit. Sie kann jedoch zugleich dazu führen, dass die risikotragende Partei auch bei erheblichen Mehrkosten an der vereinbarten Regelung festgehalten wird.

 

2. Technische Voraussetzungen sind vor Vertragsschluss zu klären

Erkennbare Unsicherheiten sollten vor der Unterzeichnung des Vertrags untersucht und dokumentiert werden. Ist eine abschließende Klärung noch nicht möglich, kommen insbesondere aufschiebende Bedingungen, Rücktrittsvorbehalte, Kostenobergrenzen oder besondere Anpassungsklauseln in Betracht.

Wer den Vertrag dagegen in Kenntnis einer bestehenden Unsicherheit vorbehaltlos abschließt, kann sich später regelmäßig weder auf einen Irrtum noch auf § 313 BGB berufen.

 

3. Kündigungsgründe und Kündigungsfolgen sind zu trennen

Eine Kündigung kann auch dann wirksam sein, wenn der angegebene wichtige Grund nicht vorliegt. Sie kann als freie Kündigung nach § 648 BGB wirksam bleiben. Für den Besteller ist dies mit erheblichen wirtschaftlichen Folgen verbunden, weil trotz Wegfalls der Leistungspflicht ein Vergütungs- oder Entschädigungsanspruch des Unternehmers bestehen bleibt.

 

4. Die 5-Prozent-Pauschale ist keine automatische Bagatelle

Auch die gesetzliche Vermutung von 5 Prozent kann bei größeren Bau- und Anlagenverträgen zu erheblichen Zahlungsansprüchen führen. Bei einem Netto-Auftragswert von rund 2,5 Mio. Euro belief sich der Anspruch im vorliegenden Fall auf 124.850 Euro.

Besteller sollten daher bereits vor Ausspruch einer freien Kündigung deren finanzielle Folgen prüfen. Unternehmer müssen ihrerseits die auf die nicht erbrachten Leistungen entfallende Vergütung nachvollziehbar bestimmen.

 

Fazit

Die Entscheidung des OLG München stärkt den Vorrang der vertraglichen Risikoverteilung. Eine Partei kann sich nicht mithilfe des § 313 BGB von einem Risiko lösen, das ihr der Vertrag ausdrücklich oder im Wege der Auslegung zuweist. Ebenso wenig begründet eine bewusst in Kauf genommene Unsicherheit ohne Weiteres einen zur Anfechtung berechtigenden Irrtum.

Für die Vertragsgestaltung folgt daraus: Technische und wirtschaftliche Risiken müssen vor Vertragsschluss möglichst eindeutig identifiziert und geregelt werden. Wer ein Risiko vertraglich übernimmt, muss grundsätzlich auch dessen wirtschaftliche Folgen tragen.

Zugleich zeigt das Urteil, dass die freie Kündigung eines Werk- oder Bauvertrags zwar jederzeit möglich ist, aber nicht kostenfrei bleibt. Entscheidet sich der Unternehmer für die vereinfachte Abrechnung nach § 648 Satz 3 BGB, muss er die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen darlegen. Will der Besteller die gesetzliche 5-Prozent-Vermutung widerlegen, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast für weitergehende Abzüge.

OLG München, Urteil vom 17.12.2024, Az. 28 U 2476/22 Bau
Nachfolgend: BGH, Beschluss vom 06.05.2026, Az. VII ZR 5/25, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen