OLG Naumburg, Urteil vom 15.07.2026, Az. 2 U 58/25

Auch wenn die Parteien eines Bauvertrags ausdrücklich eine förmliche Abnahme vereinbart haben, kann diese Vereinbarung später einvernehmlich aufgehoben werden. Ein solcher Verzicht muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Er kann sich vielmehr aus dem tatsächlichen Verhalten der Vertragsparteien ergeben.

Das OLG Naumburg hat entschieden, dass ein konkludenter Verzicht auf die förmliche Abnahme in Betracht kommt, wenn der Auftragnehmer seine Schlussrechnung stellt, ohne auf einer förmlichen Abnahme zu bestehen, und der Auftraggeber über längere Zeit ebenfalls keine förmliche Abnahme verlangt. Bezahlt der Auftraggeber die Schlussrechnung anschließend vollständig und vorbehaltlos, kann darin zugleich die konkludente Abnahme der Werkleistung liegen.

Die Entscheidung ist insbesondere für die Berechnung der Verjährung von Mängelansprüchen bedeutsam. Sie stellt zugleich klar, dass die sogenannte Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 BGB zwar zur Fälligkeit der Nachunternehmervergütung führen kann, jedoch nicht den Lauf der Mängelverjährung im Verhältnis zwischen Haupt- und Nachunternehmer auslöst.

 

Sachverhalt

Die Klägerin war als Bauträgerin tätig. Sie beauftragte die beklagte Dachdeckerin mit Dachdeckungs- und Abdichtungsarbeiten an zwei Bauabschnitten einer Wohnanlage.

Die Parteien bezogen die VOB/B in ihre Verträge ein. In den Vertragsbedingungen war ausdrücklich geregelt, dass der Auftraggeber eine förmliche Abnahme verlangt. Rechtsgeschäftliche Teilabnahmen waren ausgeschlossen. Für Mängelansprüche vereinbarten die Parteien eine Verjährungsfrist von fünf Jahren und sechs Monaten.

Eine förmliche Abnahme der Leistungen der Dachdeckerin fand bei keinem der beiden Bauabschnitte statt. Die Auftragnehmerin stellte jedoch jeweils eine Schlussrechnung. Die Bauträgerin bezahlte diese vollständig, beim ersten Bauabschnitt am 08.08.2014 und beim zweiten Bauabschnitt am 18.08.2014.

Erst später zeigten sich Mängel. Die Wohnungseigentümergemeinschaften nahmen die Bauträgerin gerichtlich beziehungsweise in einem selbstständigen Beweisverfahren in Anspruch. Die Bauträgerin verlangte daraufhin von der Dachdeckerin insbesondere Vorschüsse für die Mängelbeseitigung sowie Ersatz der ihr entstandenen Rechtsverfolgungskosten.

Die Auftragnehmerin erhob die Einrede der Verjährung. Damit wurde entscheidend, ob und zu welchem Zeitpunkt ihre Werkleistungen gegenüber der Bauträgerin abgenommen worden waren.

 

Vereinbarte förmliche Abnahme schließt zunächst andere Abnahmeformen aus

Vereinbaren die Parteien ausdrücklich eine förmliche Abnahme, sind eine fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B und grundsätzlich auch eine konkludente Abnahme zunächst ausgeschlossen.

Die Parteien bringen mit einer solchen Vereinbarung zum Ausdruck, dass die Abnahmewirkungen nicht ohne Durchführung des vorgesehenen förmlichen Verfahrens eintreten sollen. Allein die Fertigstellung, die Nutzung der Leistung oder der Ablauf bestimmter Fristen reichen deshalb grundsätzlich nicht aus.

Nach Auffassung des OLG Naumburg ist die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme jedoch nicht unabänderlich. Die Parteien können später einvernehmlich auf dieses Erfordernis verzichten. Der Verzicht kann ausdrücklich, aber auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen.

 

Konkludenter Verzicht auf die förmliche Abnahme

Einen konkludenten Verzicht nahm das Gericht aufgrund des weiteren Verhaltens der Parteien an.

Die Auftragnehmerin hatte nach Fertigstellung ihrer Arbeiten Schlussrechnungen gestellt, ohne einen Termin zur förmlichen Abnahme zu verlangen. Auch die Auftraggeberin verlangte weder eine förmliche Abnahme noch nahm sie im weiteren Verlauf auf das vertraglich vereinbarte förmliche Abnahmeverfahren Bezug.

Stattdessen bezahlte sie die Schlussrechnungen vollständig. Über einen längeren Zeitraum wurden keine weiteren Mängel beanstandet.

Aus diesen Umständen folgerte das OLG Naumburg, dass beide Parteien an der ursprünglich vereinbarten förmlichen Abnahme nicht mehr festhalten wollten. Entscheidend war das Gesamtverhalten der Parteien:

• Stellung der Schlussrechnung ohne Verlangen nach förmlicher Abnahme,
• kein Abnahmeverlangen durch den Auftraggeber,
• vollständige Bezahlung der Schlussrechnung und
• keine zeitnahen weiteren Mängelrügen.

Für einen konkludenten Verzicht ist nicht erforderlich, dass sich die Parteien bewusst sind, von der ursprünglich vereinbarten Abnahmeform abzuweichen. Auch das bloße tatsächliche Verhalten kann ergeben, dass die Parteien die Abnahmeförmlichkeit nicht mehr als verbindlich behandeln.

 

Vorbehaltlose Schlusszahlung kann zugleich konkludente Abnahme sein

Der Verzicht auf die förmliche Abnahme ist von der eigentlichen Abnahmeerklärung zu unterscheiden.

Allein die Aufgabe des Formerfordernisses bedeutet noch nicht zwingend, dass das Werk bereits abgenommen ist. Zusätzlich muss ein Verhalten des Auftraggebers vorliegen, aus dem sich die Billigung der Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht ergibt.

Das OLG Naumburg sah diese Billigung in der vollständigen Bezahlung der Schlussrechnungen.

Die Auftraggeberin hatte zuvor verschiedene Mängel beanstandet. Die Auftragnehmerin hatte auf diese Beanstandungen reagiert und ihre Leistungen anschließend als fertiggestellt angezeigt. Nachdem die Auftraggeberin keine weiteren abnahmehindernden Mängel geltend gemacht und die Schlussrechnung vollständig bezahlt hatte, durfte die Auftragnehmerin dieses Verhalten als Billigung ihrer Leistung verstehen.

Die vollständige und vorbehaltlose Schlusszahlung kann daher eine doppelte Bedeutung haben:

1. Sie kann den konkludenten Verzicht auf die ursprünglich vereinbarte förmliche Abnahme bestätigen.
2. Sie kann zugleich als konkludente rechtsgeschäftliche Abnahme zu bewerten sein.

Ob eine Zahlung diese Wirkungen hat, ist allerdings anhand sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Insbesondere können noch offene wesentliche Mängel, ausdrückliche Vorbehalte oder ein erkennbares Festhalten am förmlichen Abnahmeverfahren einer solchen Auslegung entgegenstehen.

 

Verdeckte Mängel verhindern eine konkludente Abnahme nicht zwingend

Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass der Auftraggeber das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Daraus folgt jedoch nicht, dass das Werk tatsächlich vollständig mangelfrei sein muss.

Nach Auffassung des OLG Naumburg kommt es darauf an, ob der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers dahin verstehen darf, dass dieser die Leistung im Wesentlichen als vertragsgerecht ansieht.

Das kann auch dann der Fall sein, wenn objektiv Mängel vorhanden sind, diese zum Zeitpunkt der Schlusszahlung aber noch nicht erkennbar waren oder sich noch nicht gezeigt hatten.

Die später festgestellten Mängel schließen eine zuvor erklärte konkludente Abnahme daher nicht rückwirkend aus. Sie lösen vielmehr die vertraglichen Mängelrechte aus, deren Verjährung mit der Abnahme beginnt.

 

Keine Abnahme allein durch Übergabe an die Erwerber

Das OLG Naumburg grenzt die Abnahme im Verhältnis zwischen Bauträger und Erwerbern von der Abnahme im Nachunternehmerverhältnis ab.

Die Übernahme des Gemeinschafts- oder Sondereigentums durch die Erwerber enthält nicht automatisch eine rechtsgeschäftliche Abnahme der Leistungen des Nachunternehmers durch den Bauträger.

Erforderlich ist vielmehr ein Verhalten des Bauträgers gegenüber dem Nachunternehmer, aus dem sich die Billigung gerade der Nachunternehmerleistung ableiten lässt. Die bloße Übergabe oder Nutzungsaufnahme des Bauwerks durch die Erwerber genügt hierfür nicht.

Das gilt insbesondere dann, wenn der Bauträger den Nachunternehmer nach der Übergabe weiterhin zur Erbringung von Restleistungen oder zur Beseitigung von Mängeln auffordert. Ein solches Verhalten kann vielmehr dagegen sprechen, dass der Bauträger die Nachunternehmerleistung bereits als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt hat.

 

Durchgriffsfälligkeit ist keine Abnahme

Besonders hervorzuheben ist die Abgrenzung zu § 641 Abs. 2 BGB.

Nach dieser Vorschrift kann die Vergütung des Nachunternehmers unter bestimmten Voraussetzungen fällig werden, wenn der Hauptunternehmer seinerseits vom Bauherrn oder Erwerber die Vergütung erhalten hat oder dessen Leistung abgenommen worden ist.

Diese sogenannte Durchgriffsfälligkeit dient dem Schutz des Nachunternehmers. Sie soll verhindern, dass der Hauptunternehmer die Zahlung an den Nachunternehmer zurückhält, obwohl er selbst bereits wirtschaftlich befriedigt wurde oder seine Leistung gegenüber dem Besteller abgenommen ist.

Das OLG Naumburg stellt jedoch klar:

Die Durchgriffsfälligkeit betrifft ausschließlich die Fälligkeit des Werklohns. Sie ersetzt keine Abnahme im Vertragsverhältnis zwischen Haupt- und Nachunternehmer und setzt daher auch die Mängelverjährung in diesem Vertragsverhältnis nicht in Gang.

Die Fälligkeit der Vergütung und der Beginn der Mängelverjährung können deshalb zeitlich auseinanderfallen.

Für den Beginn der Verjährung von Mängelansprüchen bleibt eine Abnahme der Nachunternehmerleistung durch den Hauptunternehmer erforderlich. Diese kann ausdrücklich, förmlich oder nach einem Verzicht auf die vereinbarte Form auch konkludent erfolgen.

 

Bauleiter kann nicht ohne Weiteres rechtsgeschäftlich abnehmen

Die Auftragnehmerin hatte sich außerdem auf Äußerungen eines Bauleiters berufen. Dieser soll erklärt haben, dass ein gesonderter Abnahmetermin nicht mehr notwendig sei, weil die Abnahme mit den Erwerbern ausreiche.

Das OLG Naumburg sah darin keine wirksame rechtsgeschäftliche Abnahme.

Ein Bauleiter ist regelmäßig nicht allein aufgrund seiner Tätigkeit auf der Baustelle zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Auftraggebers befugt. Seine technische und organisatorische Stellung begründet noch keine Vollmacht zur Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Abnahmeerklärung.

Auch aus der Koordinierung der Bauarbeiten oder der Tätigkeit als Ansprechpartner des Auftragnehmers folgt nicht ohne Weiteres eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht.

Für die Praxis ist deshalb zwischen folgenden Vorgängen zu unterscheiden:

• technische Zustandsfeststellung,
• gemeinsame Begehung,
• Mängelaufnahme,
• Bestätigung der Fertigstellung und
• rechtsgeschäftliche Abnahme.

Nur die rechtsgeschäftliche Abnahme löst die typischen Abnahmewirkungen aus, insbesondere den Beginn der Verjährung für Mängelansprüche.

 

Bedeutung der Entscheidung für die Verjährungsberechnung

Im entschiedenen Fall wertete das OLG Naumburg die vollständige Zahlung der jeweiligen Schlussrechnung als Zeitpunkt der konkludenten Abnahme. Damit begann die vereinbarte Verjährungsfrist von fünf Jahren und sechs Monaten.

Für den ersten Bauabschnitt war die Verjährung rechtzeitig durch eine Streitverkündung in dem gegen die Bauträgerin geführten Mängelprozess gehemmt worden. Die betreffenden Ansprüche waren deshalb nicht verjährt.

Beim zweiten Bauabschnitt war die Verjährung ebenfalls zunächst durch eine Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren gehemmt. Nach Beendigung des Beweisverfahrens und Ablauf der sechsmonatigen Nachlauffrist lief jedoch die verbliebene Verjährungsfrist weiter.

Spätere Vergleichsverhandlungen führten nur für die Zeit ihrer tatsächlichen Dauer zu einer weiteren Hemmung. Da die Klage erst nach Ablauf der so berechneten Verjährungsfrist erhoben wurde, waren die Ansprüche hinsichtlich des zweiten Bauabschnitts verjährt.

 

Hemmungszeiträume werden nicht doppelt angerechnet

Die Entscheidung enthält zudem einen wichtigen Hinweis zur Berechnung mehrerer Hemmungstatbestände.

Liegen gleichzeitig mehrere Hemmungsgründe vor, etwa

• ein laufendes selbstständiges Beweisverfahren,
• eine Streitverkündung und
• Vergleichsverhandlungen,

werden die sich überschneidenden Zeiträume nicht addiert. Ein Zeitraum, in dem die Verjährung bereits aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens gehemmt ist, wird nicht nochmals zusätzlich berücksichtigt, nur weil gleichzeitig Verhandlungen geführt werden.

Erst ein Hemmungstatbestand, der nach Ende des bisherigen Hemmungszeitraums eintritt oder darüber hinaus fortbesteht, kann den Ablauf der Verjährung zusätzlich hinausschieben.

 

Wann schlafen Verhandlungen ein?

Auch für die Verjährungshemmung durch Verhandlungen nach § 203 BGB liefert die Entscheidung wichtige Hinweise.

Verhandlungen können enden, ohne dass eine Partei sie ausdrücklich für beendet erklärt. Sie können „einschlafen“, wenn auf eine Erklärung oder einen Vorschlag innerhalb eines Zeitraums, in dem mit einer Antwort zu rechnen gewesen wäre, keine Reaktion erfolgt.

Im entschiedenen Fall lag zwischen zwei Korrespondenzphasen eine längere Unterbrechung. Das OLG Naumburg ging deshalb nicht von durchgehend geführten Verhandlungen aus. Eine spätere Wiederaufnahme wurde als neuer Verhandlungszeitraum bewertet.

Die bloße Tatsache, dass Parteien irgendwann nochmals miteinander über eine Einigung sprechen, bedeutet daher nicht, dass die Verjährung während des gesamten dazwischenliegenden Zeitraums gehemmt war.

 

Praxishinweise

Für Auftraggeber und Bauträger

• Eine vereinbarte förmliche Abnahme sollte tatsächlich durchgeführt und dokumentiert werden.
• Soll an der förmlichen Abnahme festgehalten werden, ist dies bei Fertigstellungsanzeige und Schlussrechnung ausdrücklich klarzustellen.
• Eine vollständige Schlusszahlung sollte nicht vorbehaltlos erfolgen, wenn die Leistung noch nicht abgenommen oder weiterhin überprüft werden soll.
• Bestehen noch Mängel oder Restleistungen, sollten diese vor Zahlung schriftlich benannt und entsprechende Vorbehalte erklärt werden.
• Die Abnahme der Bauträgerleistung durch Erwerber ersetzt nicht die Abnahme der Nachunternehmerleistung.
• Für jedes Vertragsverhältnis ist der Beginn der Mängelverjährung eigenständig festzustellen.
• Hemmungszeiträume sollten anhand eines vollständigen Fristenlaufs dokumentiert werden.

 

Für Auftragnehmer und Nachunternehmer

• Nach Fertigstellung sollte nicht nur die Schlussrechnung gestellt, sondern auch ausdrücklich die vereinbarte Abnahme verlangt werden.
• Ist eine förmliche Abnahme vorgesehen, sollte ein konkreter Termin angefordert werden.
• Eine vollständige und vorbehaltlose Schlusszahlung kann ein erhebliches Indiz für eine konkludente Abnahme sein.
• Auf die Abnahme der Gesamtleistung durch Bauherrn, Erwerber oder Wohnungseigentümergemeinschaft darf nicht ohne Weiteres als Abnahme der eigenen Nachunternehmerleistung vertraut werden.
• Erklärungen der Bauleitung sollten nicht ungeprüft als rechtsgeschäftliche Abnahme behandelt werden.
• Abnahmezeitpunkt und Verjährungsbeginn sollten für jeden Auftrag und Bauabschnitt gesondert dokumentiert werden.

 

Fazit

Das Urteil des OLG Naumburg zeigt, dass eine vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme nicht dauerhaft jede andere Form der Abnahme ausschließt. Verhalten sich beide Parteien über längere Zeit so, als wollten sie an der vereinbarten Form nicht mehr festhalten, kann darin ein konkludenter Verzicht liegen.

Wird die Schlussrechnung anschließend vollständig und vorbehaltlos bezahlt, kann diese Zahlung zugleich die konkludente Billigung der Werkleistung und damit die Abnahme darstellen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn zu diesem Zeitpunkt verdeckte Mängel vorhanden sind, die sich erst später zeigen.

Für die Verjährung ist jedoch jedes Vertragsverhältnis gesondert zu betrachten. Die Abnahme durch Erwerber oder Wohnungseigentümer führt nicht automatisch zur Abnahme im Nachunternehmerverhältnis. Ebenso setzt die Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 BGB nur die Vergütung des Nachunternehmers fällig. Sie löst nicht den Lauf der Mängelverjährung aus.

Die Entscheidung unterstreicht damit erneut die erhebliche Bedeutung einer klaren und lückenlosen Abnahmedokumentation.